摘要：試圖通過引入獨立董事制來解決如股東的利益保護(hù)問題，從理論上講是行不通的：利益無相關(guān)會導(dǎo)致權(quán)責(zé)缺失、利益相關(guān)會導(dǎo)致獨立性缺失。理論上的缺陷導(dǎo)致實踐中的局限和失敗。中國企業(yè)特別是國企以及國有股東為控股股東的上市企業(yè)存在的種種問題，決不是一個獨立董事制所能解決的。中國企業(yè)改革的成功有賴于中國宏觀環(huán)境和市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步完善與成熟。

　　中國企業(yè)特別是國有企業(yè)（我們這里主要討論國有控股的上市公司）治理結(jié)構(gòu)中所存在的問題，其根本原因并不是有沒有獨立董事和獨立董事制度，而是產(chǎn)權(quán)主體的虛置和剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)的不對稱。其實，獨立董事對于一個公司和投資人而言，他只能算是一個局外人。從理論上講，如果財產(chǎn)的主人都對自己的財產(chǎn)負(fù)責(zé)任，那么，與財產(chǎn)基本不存在直接關(guān)系的局外人即使不是一種多余也會是一種擺設(shè)和點綴；反過來講，如果財產(chǎn)的主人都不關(guān)心自己的財產(chǎn)，那么，局外人再怎么關(guān)心也是白搭。況且，作為“局外人”的獨立董事，又有什么理由要去對與自己無關(guān)的財產(chǎn)盡心、盡力、盡責(zé)呢？所有這一切都決定了獨立董事制對完善中國企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的作用非常有限，它不是也不可能是點石成金的“魔杖”。

　　一、投資主體多元化與中小股東利益保護(hù)在股份制企業(yè)中，投資者與經(jīng)營者之間的委托代理關(guān)系以及由這種委托代理關(guān)系所帶來的激勵約束問題，構(gòu)成了公司治理結(jié)構(gòu)中最主要的問題

　　投資者的利益必須得到保護(hù)，經(jīng)營者的積極性要調(diào)動，如何使得以個人效用最大化為目標(biāo)的經(jīng)理們像照顧自己的財產(chǎn)那樣去管理公司的財產(chǎn)，是現(xiàn)代公司制企業(yè)的一個永恒的主題。然而，實際的問題還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于出所謂“投資者”，是一個集會的概念，作為現(xiàn)代公司制企業(yè)的主要特征之一，投資主體多元化必然存在著一個多元投資主體之間的利益不一致問題。董事會和董事原來是為了代表投資者的利益而設(shè)計和設(shè)立的，但作為一種“用手投票”的機制，在大多數(shù)情況下，他們不可能反映全體投資人的意志而只能反映一部分投資人的意志、他們不可能代表全體股東的利益而只能代表一部分股東的利益。在少數(shù)服從多數(shù)的原則下，小股東的利益就有可能受到傷害。作為一種補償機制，證券市場的存在為小股東們提供了“用腳投票”的機會（而這種機會對大股東來說是沒有實際意義的）。這是一種典型的智豬博奕：大股東必須選擇主動“作為”，也就是說，必須非常用心地關(guān)注公司的發(fā)展、監(jiān)督公司的運營、干預(yù)和控制公司的行為。盡管這樣一個過程是需要支付成本的過程，但卻是大股東的一個最優(yōu)選擇；小股東的最優(yōu)選擇則是被動的“不作為”，既然他們的意志和利益不可能在董事會得到充分的體現(xiàn)、既然他們不可能改變和左右公司的運營和發(fā)展，那么，他們就不會也不必非常用心地去關(guān)心公司，同時也就無需為此支付成本，如果大股東們的利益與他們的利益趨于一致時，他們就選擇“跟風(fēng)”，如果大股東們的利益損害到他們的利益時，他們就選擇“拋售”而拔腳走人。應(yīng)該說這是一種相對公平的安排。在這樣的安排下，無論是大股東還是小股東，都同樣承擔(dān)著相應(yīng)的風(fēng)險。但相對來講，中小股東在公司治理結(jié)構(gòu)中還是處于弱勢地位，有時可能要面對著大股東和管理層的雙重侵害，所以要給以特別的關(guān)照和保護(hù)。有些國家和地區(qū)對關(guān)聯(lián)交易的特別規(guī)定就屬于這種情況。獨立董事制實際上也就是從為了保護(hù)中小投資者利益的角度而提出來的，盡管其基本職責(zé)定義在“協(xié)助確保董事會考慮的是所有股東的利益而非其一特定部分或團(tuán)體的利益”。從一般常理來講，財產(chǎn)的主人關(guān)心自己的財產(chǎn)、通過某種安排來保護(hù)自己的財產(chǎn)是所有者的一種權(quán)利，他可以按照自己的意愿去處置自己的財產(chǎn)，也可以按照自己的意愿選擇能對自己的財產(chǎn)負(fù)責(zé)任的人來經(jīng)營管理，這是一個理性的結(jié)果。所以，大股東為了保護(hù)自己的財產(chǎn)和利益，肯定是要通過董事會來行使“監(jiān)護(hù)權(quán)”和其他相關(guān)權(quán)力的。這本身就是公司制為投資者提供的一種保護(hù)機制，也是與經(jīng)濟(jì)人、理性人假設(shè)相一致的。如果沒有外在的強制力，大股東們就不可能有積極性去聘請一個或多個不代表自身利益的獨立董事來限制自己的權(quán)力。事實上，任何財產(chǎn)的主人都不可能主動去請一個不相干的人來對自己的財產(chǎn)以及與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)力來指手劃腳、說三道四。如果存在著某種外在的強制力，大股東們就一定會去尋找和聘請服從自己意志。維護(hù)自身利益的獨立董事，這時，獨立董事制也就變成了一種形式和擺設(shè)而不能起到保護(hù)中小投資者的作用，有關(guān)資料顯示，中國不少上市公司的獨立董事要么是具有出資人的背景，要么是演變成了技術(shù)顧問，根本沒有起到獨立董事應(yīng)該起的作用。就是實行獨立董事制度多年的美國，也沒有足夠的證據(jù)表明獨立董事可以顯著地改善公司的治理水平和提高業(yè)績。斯坦福大學(xué)法學(xué)院的一項研究甚至顯示出那些董事會中只有12名內(nèi)部董事的公司實際上比其他公司在財務(wù)上表現(xiàn)得更差。其實，現(xiàn)代公司制和證券市場的發(fā)展，已經(jīng)考慮到了大股東與中小股東之間的差別并為他們分別提供了某種保護(hù)機制，如果這種機制還不足以保護(hù)中小投資者的利益的話，那就需要在這種機制以外來提供額外的保護(hù)，但是，獨立董事制卻無法達(dá)到這一目的。

　　從委托代理的角度來看，獨立董事的產(chǎn)生不外乎幾種情況：如果獨立董事是受中小股東的委托而產(chǎn)生的，那么，他們才有可能代表中小股東的利益，但因為所謂的“中小股東”又是一個相對松散的利益集團(tuán)，其利益目標(biāo)也并不完全一致，加之并沒有任何這方面的強制性法律規(guī)定，因此，獨立董事不可能是中小股東們委托的代理人。如果獨立董事是受全體股東的委托而產(chǎn)生的，那么，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則，其結(jié)果一定是占優(yōu)勢的大股東意志的又一次體現(xiàn)，也就是說，獨立董事實際上還是一個大股東們選擇的代理人。這就從根本上使獨立董事失去了意義。換一個角度看，如果獨立董事是按照某種法律規(guī)定接受政府的委托而產(chǎn)生的話，理論上倒是可以站在客觀公正的立場上來保護(hù)公司利益、全體投資人的利益和社會的利益，但這完全可以通過法律法規(guī)以及相關(guān)的主管部門（如體改委、證券監(jiān)管機構(gòu)等）來完成。又何必在每個公司制企業(yè)派駐一個常駐代表？換句話說，如果法律法規(guī)不健全、相關(guān)主管部門失去作用，一個派駐的代表又能有多大的作用？因此，由誰來引入獨立董事制、由誰來選擇和聘請獨立董事，從一開始就決定了這種制度的利益取向和目標(biāo)傾斜，使得獨立董事既不可能真正代表和維護(hù)中小投資人的利益，也不可能代表和維護(hù)全體投資人的利益，只能是也必定是要么代表和維護(hù)大股東或者管理層的利益，要么誰的利益都代表和維護(hù)不了。把保護(hù)中小投資者利益的希望寄托在獨立董事制上純屬是一廂情愿。讓大股東去聘請獨立董事。引入獨立董事制來限制自己的權(quán)利、保護(hù)中小股東的利益，這是獨立董事制中的一個榜論。

　　二、利益無相關(guān)與獨立董事責(zé)權(quán)缺失

　　獨立董事是沒有剩余索取權(quán)的董事，其主要的職責(zé)應(yīng)該是監(jiān)督同樣是作為代理人的內(nèi)部董事，扮演一個對所有投資者的財產(chǎn)負(fù)責(zé)任的監(jiān)護(hù)者的角色。在這當(dāng)中，存在著一個剩余索取權(quán)與控制權(quán)的不對稱問題。按照亞當(dāng)。斯密的看法，“作為別人的錢而非自己的錢的經(jīng)營者，我們不能希望這類公司的董事像私人合伙中的合伙人通常照看自己的錢財一樣十分小心地照看別人的錢財”；在詹森和麥克林的企業(yè)資本最佳結(jié)構(gòu)理論中，也注意到了不同的籌資方式與不同的代理費用之間的關(guān)系問題。如果企業(yè)的經(jīng)理持有本公司50%的股票，而另外50%的股票由不參與管理的人分散擁有，那么，經(jīng)理就不會像他持有100%股票那樣賣力，也就是說，和一個所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的業(yè)主制企業(yè)相比，這個經(jīng)理就會“偷懶”，因為在他看來，公司多賺1元錢，經(jīng)理只不過分到5毛錢；公司損失1元錢，經(jīng)理也只不過損失5毛錢。因此，為了減少“代理費用”、防止經(jīng)理偷懶，應(yīng)該讓經(jīng)理持有100%的股份，籌資則應(yīng)該采取發(fā)放債券的方式。這里討論的都還是與企業(yè)有著某種直接利益關(guān)系的財產(chǎn)所有人、經(jīng)理層的積極性和激勵問題，哪怕是擁有著部分財產(chǎn)而不是全部，都有可能存在著“偷懶”。

　　那么，與企業(yè)沒有直接的利益關(guān)系、沒有剩余索取權(quán)同時也無需承擔(dān)風(fēng)險的獨立董事又有什么積極性去關(guān)心與自己無關(guān)的財產(chǎn)、又有什么動力去認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使其“投票權(quán)”呢？這其實是一個兩難的選擇，要使獨立董事積極工作并關(guān)心財產(chǎn)，就應(yīng)該讓他們獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報酬，就要使他們個人的利益與公司的利益成為緊密相連的共同體，或者說，就是要讓他們在擁有控制權(quán)的同時也擁有剩余索取權(quán)。張維迎教授曾經(jīng)說過，董事并不是因為成為董事而關(guān)心財產(chǎn)，而是因為關(guān)心財產(chǎn)而成為董事。作為一個獨立董事，他既然與公司沒有直接的利益關(guān)系，也不擁有剩余索取權(quán)，他肯定就不會真正地去關(guān)心財產(chǎn)，至少不會像關(guān)心自己的財產(chǎn)那樣盡心盡力。有資料顯示，截至2000年底，滬深股市約有0.5%的董事會設(shè)立了獨立董事，這其中有相當(dāng)一部分的獨立董事很少認(rèn)真閱讀上市公司的有關(guān)材料，也很少按時參加董事會會議，這不僅是缺少足夠精力和時間的問題，還主要是一個缺少積極性和責(zé)任心的問題。如果希望獨立董事依靠自身的職業(yè)道德和自律來維持積極性和責(zé)任心的話，那將會是十分脆弱的，也是不能持久的，換句話說，如果我們可以依靠獨立董事的職業(yè)道德和自我約束來維持他們對他人財產(chǎn)的關(guān)心，那么，也就完全有理由指望非獨立董事和其他內(nèi)部人通過自我約束以及職業(yè)道德來維護(hù)所有投資者的利益。這樣一來，獨立董事也就完全沒有必要存在了。所以，獨立董事的積極性和責(zé)任心不可能靠個人素質(zhì)而只能靠制度來維持，這里的制度主要就是利益分配制度、剩余索取權(quán)與控制權(quán)的對應(yīng)制度、責(zé)權(quán)利相匹配的制度。然而，如果依靠薪酬制度來建立起對獨立董事的激勵機制，那又可能出現(xiàn)獨立董事被大股東和其他內(nèi)部人“收買”并與之“共謀”的情況，一旦獨立董事不獨立、獨立董事對大股東及其他內(nèi)部人形成一種利益上的依附性時，那么他們也就肯定是服從大股東和其他內(nèi)部人的意志、并維護(hù)這一部分人的利益的，這也就與設(shè)立獨立董事制的初衷不相符合了。因此，獨立董事要么是缺少激勵而缺少責(zé)任心和積極性，要么是有了激勵而失去了獨立性。要一個利益無相關(guān)的人來履行對財產(chǎn)的監(jiān)護(hù)或者讓一個利益相關(guān)的人來限制和控制自身的利益，這不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理和基本假設(shè)，也構(gòu)成了獨立董事制中的第二個修論。

　　三、超越獨立董事制，優(yōu)化宏觀環(huán)境與公司治理結(jié)構(gòu)

　　獨立董事制度中存在的理論缺陷導(dǎo)致了獨立董事制在實踐中的局限性，或者說，導(dǎo)致了獨立董事制在改善公司治理水平、提高公司業(yè)績和保護(hù)投資者方面的作用缺失。獨立董事制不僅解決不了中小股東的利益保護(hù)問題，更解決不了控股股東掏空上市公司的問題、損害國家利益的問題。其實，作為主要的投資人，大股東們總應(yīng)該是對自己的財產(chǎn)認(rèn)真負(fù)責(zé)地去照看的，絕對不會有人有興趣挖空心思把自己的錢從一個口袋轉(zhuǎn)移到另一個口袋中去，除非這兩個口袋不屬于同一個人。如果說通過各種合法的和非法的手段侵害中小股東的利益來實現(xiàn)自身的效用最大化在動機上還能夠成立的話，那么，國有控股股東蛀空上市公司的做法就令人匪夷所思了。因為在這種情況下，不僅中小股東們受到損害，國家也沒有得益。很顯然，有另外一部分人從中獲得了好處，這一部分人就是國有資產(chǎn)的代理人，他們同樣擁有著剩余控制權(quán)卻不擁有剩余索取權(quán)，因此，他們同樣不會為國家的資產(chǎn)去盡心盡力，如果可能，他們就會為了自己的利益最大化而犧牲國家的利益，其他中小股東們的利益損失只不過是這種犧牲的一種陪葬。于是，問題的關(guān)鍵就不是獨立董事制的設(shè)立與否問題，也不僅是一個公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范和完善的問題，而是一個經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)一步深化和市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境進(jìn)一步健全與成熟的問題。如果連財產(chǎn)的主人是誰都不明確，或者說財產(chǎn)的主人是一個虛置的概念，那么就不可能有人有積極性去認(rèn)真地找尋能夠?qū)ω敭a(chǎn)負(fù)責(zé)的代理人，也就是說，在國有資產(chǎn)的框架內(nèi)，不僅存在著代理人激勵的問題，還存在著或者說首先存在著委托人的激勵問題，而且存在著多重“委托-代理”關(guān)系。多重委托代理關(guān)系鏈上的問題所產(chǎn)生的累積效應(yīng)導(dǎo)致了最終公司層面上的結(jié)構(gòu)失衡和制度失效。不難看出，問題的根子還是一個國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體缺位的問題。

　　我們都承認(rèn)建立現(xiàn)代企業(yè)制度。完善法人治理結(jié)構(gòu)對中國企業(yè)改革特別是國有企業(yè)改革的重要意義，但對于什么是現(xiàn)代企業(yè)制度、怎樣完善法人治理結(jié)構(gòu)，實踐中還存在著誤區(qū)。現(xiàn)代企業(yè)制度并不僅僅是一個產(chǎn)權(quán)制度，它還包括了現(xiàn)代企業(yè)組織制度和現(xiàn)代企業(yè)管理制度。對國有企業(yè)來講，完成了企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的改革并不等于就完成了現(xiàn)代企業(yè)制度的改革，具有了上市公司的形式或者股份企業(yè)的形式并不意味著就一定是現(xiàn)代企業(yè)。國有企業(yè)也有成功的，私營企業(yè)也有失敗的，這就足以證明產(chǎn)權(quán)并不是現(xiàn)代企業(yè)制度的全部。法人治理結(jié)構(gòu)的完善并不僅僅是一個企業(yè)內(nèi)部的事情，它涉及到整個的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境問題。狹義地講，公司法人治理結(jié)構(gòu)是指有關(guān)公司董事會的功能。結(jié)構(gòu)、股東的權(quán)力等方面的制度安排；從一個寬泛的角度來講，公司法人治理結(jié)構(gòu)是指有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一套法律、文化和制度安排，這些安排決定公司的目標(biāo)、誰在什么狀態(tài)下實施控制、如何控制、風(fēng)險和收益如何在不同企業(yè)成員之間分配等。也就是說，公司法人治理結(jié)構(gòu)不僅意味著一個公司如何去做，還包括著這個公司所處的法律、文化和整個社會政治、經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境。因此，中國企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)的完善決非一個企業(yè)所能解決。從目前的情況看，最迫切需要解決的就是國有資產(chǎn)從相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的退出問題，就是產(chǎn)權(quán)明晰和產(chǎn)權(quán)主體到位，就是控制權(quán)與剩余索取權(quán)相對應(yīng)、利益與風(fēng)險相匹配的問題。盡管在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，不同國家的公司治理機制已經(jīng)開始出現(xiàn)一種趨同的傾向，但中國公司治理結(jié)構(gòu)卻面臨著很多以現(xiàn)行國情為基礎(chǔ)的制約因素。相應(yīng)的市場環(huán)境、法律環(huán)境制度與事業(yè)文化環(huán)境的培育，需要全社會的共同努力，而且是一個艱巨而漫長的過程。在這樣一種情況下，對獨立董事制寄予過高的期望是不切實際的。從這一角度來說，國有股減持不失為一種可行的思路和選擇。盡管由于多種原因使得國有股減持的方案實施暫時停了下來，但我們認(rèn)為這只是一種暫時的現(xiàn)象和做法，從中國國有企業(yè)的改革、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步成熟的需要來看，國有股減持是一件遲早要做的事情，也許在操作方法上可以做一些變通，但基本思路不會改變，也不能改變。這里其實是一個長痛與短痛的問題，是一個短期利益與長期利益之間的選擇問題，理論上講，用最小的成本來完成這樣一個過程是我們最理想的目標(biāo)；從發(fā)展態(tài)勢上看，這樣一個過程完成得越快，我們的成本就會越小。中國已經(jīng)完成入世的全部法律手續(xù)從而成為“WTO”這樣一個“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”的成員，這就要求我們在觀念上、在政府的職能和效率上。在宏觀與微觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境上作出相應(yīng)的調(diào)整和改變，一切都必須按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求來運作，大家都必須接受競爭法則的考驗和篩選。我們的改革要從“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的割裂模式轉(zhuǎn)變?yōu)槿轿欢囝I(lǐng)域?qū)拰哟蔚南到y(tǒng)模式。經(jīng)濟(jì)體制的改革是一個系統(tǒng)工程，也是艱巨而漫長的過程，企業(yè)改革是整個經(jīng)濟(jì)體制改革的一部分，它的成功與否決不是一個企業(yè)的事情，也決不僅僅是一個經(jīng)濟(jì)的問題，它與整個社會的政治、文化。技術(shù)、制度等方面都有著緊密的聯(lián)系。把建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善法人治理結(jié)構(gòu)放到這樣一個框架中去考慮，我們就會看到，獨立董事制對解決中國企業(yè)特別是國有企業(yè)、國有股東為控股股東的上市公司所存在的種種問題和不正?，F(xiàn)象，其作用是相當(dāng)有限的（盡管我們不否認(rèn)獨立董事制在有些情況下、有些企業(yè)中的一定作用）。只有在解決了產(chǎn)權(quán)明晰、產(chǎn)權(quán)主體到位、控制權(quán)與剩余索取權(quán)對應(yīng)、風(fēng)險與利益匹配這樣一些根本性的問題之后，獨立董事制才有可能真正發(fā)揮出應(yīng)有的作用。入世將給中國一個機會（當(dāng)然也是一種挑戰(zhàn)），將為我們提供一個建設(shè)開放市場經(jīng)濟(jì)的契機，這樣一個機會留給我們的時間不會很多，我們的政府、我們的企業(yè)如果不能抓住這個機會、不能很好的利用這個機會，我們就很難成為21世紀(jì)的世界強國。