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獨(dú)立董事制度建設(shè)和公司治理結(jié)構(gòu)完善

來源: 編輯: 2006/03/30 00:00:00  字體:

  我國引入獨(dú)立董事制度,旨在改變董事會的運(yùn)作狀況和效率,完善公司治理結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代股份制公司的治理結(jié)構(gòu)中存在一種授權(quán)行為,股東只保留選擇董事、審計師的權(quán)力和兼并、分設(shè)以及發(fā)行新股的投票權(quán),把其他權(quán)力都授予董事會;而董事會則保留聘用、解聘總經(jīng)理或首席執(zhí)行官和重大投資、兼并、收購、分設(shè)等重大事件的戰(zhàn)略性控制權(quán),把一般的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)授予經(jīng)理層。這種授權(quán)的行為很容易引起內(nèi)部人控制等問題。而董事會承擔(dān)著公司經(jīng)營和發(fā)展的主要責(zé)任,獨(dú)立董事進(jìn)入董事會,可充分發(fā)揮董事會的職責(zé)和作用,對公司長期發(fā)展起的作用是很大的。

  一、獨(dú)立董事制度的形成及我國引入獨(dú)立董事制度的進(jìn)程

  獨(dú)立董事制度最早起源于美國。1940年,美國頒布的《投資公司法》中,就有“至少需要40%的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任”的規(guī)定。1956年,紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事;1977年,紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設(shè)立并維持一個全部由獨(dú)立董事組成審計委員會(Auchit Committee);這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。其后美國股票交易所(ASE)亦做了類似的決定。至此,獨(dú)立董事作為美國上市公司董事會的重要組成部分,便成為一種正式制度被確定下來。

  英國倫敦幾家著名的從事審計和管理規(guī)范的研究機(jī)構(gòu)建立了由艾德里安·凱得伯瑞(CADBURY)爵士為主席的委員會。凱得伯瑞委員會除明確指出董事長和總經(jīng)理應(yīng)由二人分任外,特別要求董事會至少要有3名非執(zhí)行董事,其中的兩名必須是獨(dú)立的。該委員會于 1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳經(jīng)營準(zhǔn)則》(The Code of Best Practice),建議上市公司的董事會構(gòu)成如下:“董事會中應(yīng)有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事,以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視?!眲P得伯瑞準(zhǔn)則被倫敦證券交易所吸收到上市規(guī)則中,并且融合進(jìn)了實際的市場操作。可以說,倫敦證券交易所用間接方式要求上市公司的董事會中包括獨(dú)立董事。

  我國是在1999年首先從境外上市的公司開始引入獨(dú)立董事制度的。1999年3月,國家經(jīng)貿(mào)委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范動作和深化改革的意見》,要求境外上市公司設(shè)立獨(dú)立董事;2000年9月,國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》,提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨(dú)立董事”;2001年8月,中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》,標(biāo)志著獨(dú)立董事制度步入實施階段;2002年,中國證監(jiān)會正式發(fā)布了《上市公司治理準(zhǔn)則》,進(jìn)一步推動了我國獨(dú)立董事制度的建立與完善。

  二、獨(dú)立董事制度對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀產(chǎn)生的作用

  隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,企業(yè)存在著一系列復(fù)雜的委托——代理關(guān)系,其中股東——經(jīng)營者和中小股東——大股東的關(guān)系最重要,矛盾最突出。建立在博弈論和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)上的現(xiàn)代企業(yè)理論,對委托人和代理人由于信息不對稱而產(chǎn)生內(nèi)部人控制作了具體研究。用此理論來分析我國上市公司的制度變革,就會發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部人控制的問題非常嚴(yán)重:決策失誤,經(jīng)營管理失控,缺乏有效監(jiān)督。具體表現(xiàn)為來自大股東利用對公司的控制地位謀取不正當(dāng)?shù)睦?;董事會不可能有效監(jiān)督和約束經(jīng)理人;經(jīng)理人通過董事會來操縱股東大會;監(jiān)事會的法定職能不能發(fā)揮應(yīng)有的作用,導(dǎo)致監(jiān)事會監(jiān)督職能極度弱化,甚至一些監(jiān)事會形同虛設(shè)。這個勢必使健康有效的公司治理結(jié)構(gòu)中的制衡機(jī)制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

  顯然,增強(qiáng)董事會獨(dú)立性,公司的代理成本就會降低,有利于公司績效的提高。否則,公司可能被某一或某些利益集團(tuán)所操縱,從而損害公司其他利益相關(guān)者的利益。因此,保證董事會的獨(dú)立和公正,增強(qiáng)董事會的透明度,完善董事會的職權(quán)與結(jié)構(gòu),已成為企業(yè)所關(guān)注和需要解決的問題。獨(dú)立董事制度正是適應(yīng)這一要求而產(chǎn)生的。

  獨(dú)立董事亦稱外部董事或非執(zhí)行董事,是指代表公司全體股東和公司整體利益、具有完全獨(dú)立意志的董事會成員。獨(dú)立董事與公司沒有利益聯(lián)系,都是具有特殊專長的戰(zhàn)略經(jīng)營管理專家,可以獨(dú)立、公正、客觀、科學(xué)地作出有關(guān)決策判斷。其獨(dú)立性體現(xiàn)在三個方面:一是獨(dú)立于大股東;二是獨(dú)立于經(jīng)營者;三是獨(dú)立于公司的利益相關(guān)者。獨(dú)立董事的這種特殊地位和獨(dú)立性,能對內(nèi)部董事起著監(jiān)督和制衡作用,并對于完善公司法人治理結(jié)構(gòu),監(jiān)督和約束公司的決策者和經(jīng)營者,制約大股東的操縱行為,最大限度地保護(hù)中小股東乃至整個公司利益起著關(guān)鍵作用。

  三、我國引入獨(dú)立董事制度存在的問題

 ?。ㄒ唬┆?dú)立性問題

  確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性,是實施獨(dú)立董事制度的關(guān)鍵,也是獨(dú)立董事制度的生命力之所在。否則,獨(dú)立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實施的情況來看,其獨(dú)立性遠(yuǎn)沒有形成。

  1.公司所有制性質(zhì)。由于我國多數(shù)上市公司是由國家或國有企業(yè)法人控股,經(jīng)營者在政府部門授權(quán)下享有經(jīng)營決策權(quán),有的甚至作為國有股東代表,集經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)于一身。而行使監(jiān)督權(quán)的國有控股公司經(jīng)營者或政府官員既不分享經(jīng)營成果,也不承擔(dān)對投票后果的責(zé)任,難免與企業(yè)經(jīng)營者合謀。在此情況下,獨(dú)立董事的提議和決策難以貫徹下去,當(dāng)然也就不能發(fā)揮其作用。

  2.獨(dú)立董事的任免。我國上市公司獨(dú)立董事目前主要由政府主管部門、董事會或董事長聘任。于是,盡管聘任的獨(dú)立董事具備相應(yīng)的資格和條件,但由于其任免權(quán)仍掌握在政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)或公司高層管理人員手中,便失去了其獨(dú)立性。在獨(dú)立董事的聘任中,人情董事、名人董事的現(xiàn)象非常嚴(yán)重,使得獨(dú)立董事的獨(dú)立性、知情權(quán)和工作時間都得不到保證。

  3.獨(dú)立董事的權(quán)力。賦予獨(dú)立董事獨(dú)立的權(quán)責(zé)有利于提高其獨(dú)立性。為此,《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定上市公司除賦予獨(dú)立董事具有一般董事的職權(quán)外,還應(yīng)賦予獨(dú)立董事特別職權(quán)和獨(dú)立意見發(fā)表權(quán)。為強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任意識,應(yīng)明確獨(dú)立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見既是權(quán)利,也是義務(wù),獨(dú)立董事“必須”行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見。否則便是未能認(rèn)真履行獨(dú)立董事職責(zé)。

  4.獨(dú)立董事在董事會中的比例。獨(dú)立董事的存在最終是為了保證董事會的獨(dú)立性、董事會決策的科學(xué)性和正確性。但我國目前上市公司董事會中獨(dú)立董事所占的比例仍較小。全國已有1000多家上市公司,而獨(dú)立董事僅300多人,這不利于獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。

  5.獨(dú)立董事的激勵。獨(dú)立董事也存在激勵問題。否則,獨(dú)立董事可能與經(jīng)營者或大股東合謀,可能缺乏開展工作的積極性等。目前,我國獨(dú)立董事的激勵機(jī)制設(shè)計不合理,這也是獨(dú)立董事未能發(fā)揮作用的一個原因。

  (二)法律依據(jù)問題

  從世界范圍來看,獨(dú)立董事制度主要盛行于公司權(quán)力屬于一元模式、不設(shè)監(jiān)事會的國家,如美國和英國。它們由于受信托法律制度的深遠(yuǎn)影響,形成了嚴(yán)格的董事責(zé)任,加上發(fā)達(dá)證券市場外部監(jiān)督,客觀上不需要在股東會下設(shè)立與董事會平行的監(jiān)事會。股東大會選舉董事會,董事會任命主要經(jīng)營者,公司內(nèi)部沒有一個常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu),由此演變出外部董事對內(nèi)部董事的監(jiān)督。

  我國與日本相仿,同屬二元權(quán)力模式,講求權(quán)力制衡和結(jié)構(gòu)對稱,三權(quán)分立,各司其職,公司機(jī)構(gòu)中已經(jīng)存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會,如引入獨(dú)立董事,容易導(dǎo)致功能上的重疊。日本曾在1950年修改商法,監(jiān)事會只保留會計事務(wù)的監(jiān)督,將業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)賦予了董事會。但結(jié)果并不成功,1974年日本再修改商法,恢復(fù)了監(jiān)事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。因此,我國必須將獨(dú)立董事的監(jiān)督職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi),既發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督效用,又避免與監(jiān)事會的功能沖突。

 ?。ㄈ┲袊镜默F(xiàn)實問題

  在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,由于存在管理經(jīng)營績效評估機(jī)構(gòu)和相當(dāng)完善的經(jīng)理人市場,獨(dú)立董事多由具備專業(yè)管理能力和經(jīng)驗的人員擔(dān)任。在我國,職業(yè)經(jīng)理層和代理人市場尚未形成,獨(dú)立董事資質(zhì)評定機(jī)構(gòu)缺乏,擔(dān)任獨(dú)立董事的人員多為經(jīng)濟(jì)學(xué)或法學(xué)學(xué)者,往往缺少企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗,對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的敏感度也不夠,未必能很好地履行職責(zé)。另外,中國向來強(qiáng)調(diào)個體服從整體,缺少個性張揚(yáng)的傳統(tǒng),獨(dú)立董事一旦進(jìn)入董事會,極易與內(nèi)部人員同化,喪失獨(dú)立性。

  日裔美國學(xué)者福山把美國、日本、德國歸類為高信任度國家,中國則被歸類為低信任度國家。事實上,西方各國通過長期的努力,業(yè)已形成完整而規(guī)范的信用體系。個人信譽(yù)度因而成為獨(dú)立董事發(fā)揮作用的主要動力來源,其良好的表現(xiàn)將極大地提升他們的聲譽(yù),而一旦聲譽(yù)受損,將直接影響其未來發(fā)展。在我國,傳統(tǒng)的信用關(guān)系依賴道德約束而非法律約束。在市場經(jīng)濟(jì)的條件下,新的公共信用還沒有形成,導(dǎo)致了嚴(yán)重的信用危機(jī)。然而,在公共領(lǐng)域以契約為基礎(chǔ)建立誠信關(guān)系將會是一個漫長的過程,獨(dú)立董事功效的發(fā)揮也會受其阻礙。

  四、完善獨(dú)立董事制度的幾點建議

 ?。ㄒ唬┟鞔_獨(dú)立董事的職責(zé)和角色定位。

  根據(jù)我國《公司法》對監(jiān)事會的組成和職權(quán)的規(guī)定,首先要避免監(jiān)事會與獨(dú)立董事之間權(quán)力和職責(zé)的重疊和沖突。獨(dú)立董事職責(zé)的設(shè)定和角色定位,應(yīng)考慮在監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方、獨(dú)立董事“獨(dú)立性”所承擔(dān)的特殊職能和獨(dú)立董事自身所具有的專長。據(jù)此,我國獨(dú)立董事的職責(zé)應(yīng)概括為以下幾點:第一,制衡角色,獨(dú)立董事的首要職責(zé)是對控股股東濫用控股權(quán)進(jìn)行制衡,協(xié)助董事會維護(hù)所有股東利益,尤其是維護(hù)公眾股東的權(quán)益。第二,戰(zhàn)略角色,獨(dú)立董事憑借其特有的專長和技能,為公司長遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略提出意見和建議。第三,裁判角色,通過主要由獨(dú)立董事組成的審核委員會、提名委員會、報酬委員會等機(jī)構(gòu),來履行提出經(jīng)理人員候選人、評價董事會和經(jīng)理人員的業(yè)績、提出董事和經(jīng)理人員的報酬方案及對公司關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見等職責(zé)。第四,監(jiān)督角色,獨(dú)立董事在監(jiān)督經(jīng)營者方面也要發(fā)揮重要作用,如可以通過獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)、聘請獨(dú)立財務(wù)顧問,向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所;檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn),督促其恪盡職守等。

  (二)建立獨(dú)立董事行業(yè)自律體系。

  1、成立獨(dú)立董事協(xié)會。成立獨(dú)立董事協(xié)會,保障獨(dú)立董事合法權(quán)益,并通過制定內(nèi)部懲戒措施,規(guī)范獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)行為。如制訂具體執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則,明確獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)責(zé)任,組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)提高獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)水平,促進(jìn)職業(yè)經(jīng)理層的建立。另外,由協(xié)會對獨(dú)立董事的資質(zhì)和經(jīng)營績效定期進(jìn)行評估,提供權(quán)威的可行性論證,增強(qiáng)獨(dú)立董事的行業(yè)自律性。

  2、建立獨(dú)立董事事務(wù)所。建立獨(dú)立董事事務(wù)所,獨(dú)立董事以加入事務(wù)所的方式執(zhí)業(yè),把獨(dú)立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任。這樣,可以由事務(wù)所直接出面對獨(dú)立董事的行為加以約束,承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。獨(dú)立董事事務(wù)所還可以防止獨(dú)立董事同時在處于競爭關(guān)系或有利益沖突的公司之間任職,客觀上起到自律的作用。另外,使獨(dú)立董事職業(yè)化,限制獨(dú)立董事同時任職公司的數(shù)量,確保其對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)和信息的必要了解。

 ?。ㄈ┙⒑徒∪?dú)立董事的生成和退出機(jī)制

  首先對獨(dú)立董事的任職資格從法律上予以確認(rèn)。其次,對已有的和潛在的獨(dú)立董事人選進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)和教育,不斷提高他們的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平,由政府制定獨(dú)立董事的行為操作規(guī)范并發(fā)放資格證書。再次,成立全國性或區(qū)域性獨(dú)立董事協(xié)會,人員由各行業(yè)的專家組成。這些人員進(jìn)入董事會可以直接由協(xié)會推薦,證監(jiān)會考核認(rèn)定,上市公司董事提名委員會審核提名,將候選人的資歷、背景與公司有無關(guān)系等情況予以公布,最后進(jìn)入股東大會表決程序。為了避免大股東操縱,第一大股東在表決時應(yīng)予回避。

  一個有效的獨(dú)立董事退出機(jī)制應(yīng)包括以下幾點:一是用法規(guī)的形式規(guī)定獨(dú)立董事的任職期限。目前我國已有這方面的規(guī)定,獨(dú)立董事在同一公司任期不得超過兩屆(即6年),屆滿自然退出。二是市場選擇。隨著獨(dú)立董事資源稀缺狀況的改變,當(dāng)供求矛盾緩解后,由市場機(jī)制來選擇獨(dú)立董事。三是依靠獨(dú)立董事協(xié)會作為民間自律組織。對那些無法履行獨(dú)立董事職責(zé)者,勸其退出;對那些敗德的獨(dú)立董事,應(yīng)予以懲罰。

 ?。ㄋ模┙⒔∪?dú)立董事的激勵和約束機(jī)制

  1.聲譽(yù)激勵。對獨(dú)立董事的資質(zhì)進(jìn)行考核和認(rèn)定,發(fā)放資格證書,把這一職業(yè)看作是具有較高社會地位的高尚職業(yè);對成績突出、素質(zhì)高、職業(yè)道德良好的獨(dú)立董事,可以通過獨(dú)立董事協(xié)會確認(rèn)為終身獨(dú)立董事,使他們珍惜自己的聲譽(yù)和地位;發(fā)揮優(yōu)秀獨(dú)立董事在獨(dú)立董事協(xié)會中的作用。對被授予終身獨(dú)立董事者,在獨(dú)立董事協(xié)會中,他們對獨(dú)立董事的資格認(rèn)定和推薦具有決定權(quán);獎勵有突出貢獻(xiàn)的獨(dú)立董事。

  2.報酬激勵。目前,我國的獨(dú)立董事的報酬一般是由津貼和車馬費(fèi)構(gòu)成,上市公司給獨(dú)立董事開展工作提供費(fèi)用的情況并不多,導(dǎo)致獨(dú)立董事因經(jīng)費(fèi)不足而無法有效開展工作。對于股東來說,為了使獨(dú)立董事的工作獨(dú)立而負(fù)責(zé),應(yīng)當(dāng)付給他們較高的報酬,給予獨(dú)立董事開展工作必要的費(fèi)用,其數(shù)額出股東大會決定。而且,出于獨(dú)立董事需要具備一定的學(xué)識、能力和經(jīng)驗等,為了吸引優(yōu)秀人才進(jìn)入上市公司董事會中擔(dān)任獨(dú)立董事,支付一定的報酬亦是必要的。事實上,世界上絕大多數(shù)國家的公司法均規(guī)定了董事有權(quán)獲取報酬。

  3.對獨(dú)立董事的約束機(jī)制。沒有盡職盡責(zé)、缺乏努力的獨(dú)立董事,不能獲得相應(yīng)的獎金和津貼及其他回報。同時,對獨(dú)立董事的敗德行為應(yīng)在經(jīng)濟(jì)上予以制裁并讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。獨(dú)立董事協(xié)會、證券交易所和中介機(jī)構(gòu)組織對獨(dú)立董事的操守行為也應(yīng)提出相應(yīng)的要求,通過制定一些自律性準(zhǔn)則,增加行業(yè)自律性和指導(dǎo)性。在未來的獨(dú)立董事制度框架中,獨(dú)立董事的生成和約束都應(yīng)市場化運(yùn)作,通過潛在的獨(dú)立董事對在崗的獨(dú)立董事形成競爭性約束。特別是通過獨(dú)立董事的退出機(jī)制淘汰那些不稱職的獨(dú)立董事。

 ?。ㄎ澹I造良好的外部環(huán)境和機(jī)制

  1.完善相關(guān)的外部監(jiān)督機(jī)制。有人認(rèn)為,美國公司經(jīng)營管理層得到了有效的監(jiān)督,其主要原因在于其完善而發(fā)達(dá)的外部監(jiān)督機(jī)制,如強(qiáng)制的信息公共制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規(guī)則、公司并購、機(jī)構(gòu)投資者以及對股東訴訟極為有利的風(fēng)險訴訟機(jī)制等等。獨(dú)立董事的存在只是一個方面,而以上這些在我國都極為欠缺,必須盡快建立。

  2.建立有效的信用評估體系。有效的評估體系有助于信用意識的培養(yǎng)。一方面,上市公司能夠隨時了解專業(yè)人員的信用狀況(資產(chǎn)和負(fù)債)和信用記錄,擁有不良信用記錄的人任職的機(jī)會將大大減少,同時為尋找適合自身的獨(dú)立董事提供了有效渠道,防范了風(fēng)險;更重要的是,獨(dú)立董事在公司中的所作所為將被準(zhǔn)確地記人信用檔案,不守信的獨(dú)立董事一旦發(fā)生非法獲益或嚴(yán)重失職行為,將給自己留下不良信用的烙印,一直伴隨其以后的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并直接影響其未來發(fā)展。在為了獲益所支付的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非法收益的情況下,獨(dú)立董事將能更好地履行職責(zé)。

  3.增強(qiáng)獨(dú)立董事的市場透明度。對于規(guī)模龐大的上市公司而言,大部分股東了解公司的狀況主要是通過公開披露的信息,其中當(dāng)然也應(yīng)包括獨(dú)立董事的信息。股東有權(quán)利也有必要知道獨(dú)立董事的狀況,以便了解其利益與自身利益是否沖突,另外,這些信息也將幫助上市公司的股東判斷獨(dú)立董事是否能夠獨(dú)立有效地對公司的運(yùn)作進(jìn)行監(jiān)控。就信息所涉及的內(nèi)容而言,可以參考美國的做法,主要就以下事項進(jìn)行披露:一是有關(guān)獨(dú)立董事的基本信息,二是獨(dú)立董事是否持有公司股份,三是未來可能引起利益沖突的信息。

  獨(dú)立董事制度能否在中國上市公司真正發(fā)揮作用,還有賴于其他相關(guān)制度的完善程度,如監(jiān)事會制度,證監(jiān)會監(jiān)督機(jī)制,投資者的參與等等,但只要科學(xué)合理地引入獨(dú)立董事制度,無疑對完善公司監(jiān)督機(jī)制,客觀上促進(jìn)我國公司治理結(jié)構(gòu)朝著良性的軌道發(fā)展具有真正的價值。

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