隨著《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的相繼頒布實施，我國的勞動關(guān)系領(lǐng)域形成了以《勞動合同法》為主體，以《勞動合同法實施條例》和相關(guān)部門規(guī)章為補充的勞動關(guān)系法律體系。近年來，勞務(wù)派遣在我國發(fā)展迅猛，越來越多的企業(yè)開始采用勞務(wù)派遣的用工形式。本文擬結(jié)合當(dāng)前新的勞動關(guān)系法律體系，探討企業(yè)在勞務(wù)派遣的用工形式下如何加強人力資源管理應(yīng)對舉措，有效的防范和減少法律風(fēng)險。

　　一、勞務(wù)派遣概述

　　所謂勞務(wù)派遣，是指用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位的要求將與其建立有勞動關(guān)系的勞動者派遣至用工單位，從事用工單位安排的工作任務(wù)所形成的一種新型的勞動用工方式。

　　可見，勞務(wù)派遣中涉及三方主體，即勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者。三方主體之間的法律關(guān)系如下：勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間是基于勞動合同而形成的雇傭關(guān)系；勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是基于勞務(wù)派遣協(xié)議所形成的勞務(wù)上的合作關(guān)系；用工單位與被派遣勞動者之間并沒有雇傭關(guān)系，雙方之間是基于勞務(wù)派遣所形成的勞務(wù)關(guān)系。

　　從勞務(wù)派遣的內(nèi)涵來看，與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系相比，勞務(wù)派遣最顯著的特征在于勞動力的雇傭和使用相分離，具體而言就是，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立了勞動關(guān)系，但并不實際地使用被派遣勞動者；用工單位實際使用被派遣勞動者，但與被派遣勞動者并不存在雇傭與被雇傭的關(guān)系。

　　勞務(wù)派遣協(xié)議，就是勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的有關(guān)勞務(wù)派遣單位向用工單位派遣勞動者事宜的書面文件，它通常約定有派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等事項。

　　近年來，勞務(wù)派遣在我國發(fā)展異常迅猛，甚至出現(xiàn)了不正常的局面，越來越多的企業(yè)開始采用勞務(wù)派遣的用工形式。勞務(wù)派遣之所以受到企業(yè)的青睞，從根本上說，節(jié)省成本是最大的驅(qū)動力。長期以來我國對勞務(wù)派遣缺乏完善的法律規(guī)制，對被派遣勞動者的合法權(quán)益的保護(hù)力度不夠，即使是《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》實施以后，這種狀況亦未能完全改變。正如中國勞動關(guān)系學(xué)院勞動關(guān)系主任喬健在接受《瞭望東方周刊》的采訪時所說的：“勞務(wù)派遣制度已成為《勞動合同法》最大的漏洞，是長在《勞動合同法》身上的毒瘤”。正是基于這種狀況，相當(dāng)多的企業(yè)為了規(guī)避或減輕在直接用工形式下對員工承擔(dān)的相對比較多的義務(wù)，于是紛紛采用勞務(wù)派遣，以節(jié)省企業(yè)的成本支出。

　　二、勞務(wù)派遣形式下企業(yè)的風(fēng)險防范

　　盡管在新的勞動關(guān)系法律背景下，勞務(wù)派遣的法律規(guī)制仍不完善，但是《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》畢竟用專門章節(jié)對勞務(wù)派遣作了規(guī)定，客觀的說，在新的勞動關(guān)系法律背景下，采用勞務(wù)派遣的企業(yè)再也沒法繼續(xù)像以前那樣行事了。正如中國人民大學(xué)勞動人事學(xué)院程延園教授所說的：“在《勞動合同法》的規(guī)范下，用工單位采用勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險加大了。”那么，在當(dāng)前新的勞動法律背景下，采用勞務(wù)派遣用工形式的企業(yè)應(yīng)如何加強人力資源管理應(yīng)對，有效的防范和減少法律風(fēng)險呢？筆者認(rèn)為，除了企業(yè)應(yīng)依法履行義務(wù)，避免因自身違法而發(fā)生法律風(fēng)險之外，還應(yīng)主要做好如下幾方面的工作。

　　（一）選用適當(dāng)?shù)膭趧?wù)派遣單位

　　作為防范法律風(fēng)險的第一步，企業(yè)應(yīng)重視勞務(wù)派遣合作單位的選擇，按照如下標(biāo)準(zhǔn)來選擇適當(dāng)?shù)膭趧?wù)派遣單位：首先，具有合法的勞務(wù)派遣資質(zhì)。根據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)定，如果勞務(wù)派遣單位不具備勞務(wù)派遣的資質(zhì)，那么這將有可能導(dǎo)致用工單位與其簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議被認(rèn)定為無效，進(jìn)而導(dǎo)致用工單位被認(rèn)定與被派遣勞動者建立了直接的勞動關(guān)系，這樣不僅企業(yè)原本希望通過采用勞務(wù)派遣用工來達(dá)到的目的全部落空，而且還會遭受額外的損失。所以，企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣合作單位時，務(wù)必對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)進(jìn)行審查。

　　根據(jù)《勞動合同法》第五十七條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。在具體的操作上，企業(yè)可以通過審查勞務(wù)派遣單位的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，以確認(rèn)其是否是依法設(shè)立，是否具備勞務(wù)派遣的資質(zhì)。實踐中，企業(yè)應(yīng)特別注意的是，有些機(jī)構(gòu)實際上只是一些僅能從事職業(yè)介紹或人事代理的中介機(jī)構(gòu)，沒有從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的法定資質(zhì)，企業(yè)一定不能使用這些機(jī)構(gòu)派遣的勞動者。

　　其次，具有良好的信譽、較大的規(guī)模和較強的實力?！秳趧雍贤ā返诰攀l規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，……；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”根據(jù)該條的規(guī)定，即使企業(yè)自身遵紀(jì)守法，嚴(yán)格履行其各項義務(wù)，但是如果因為勞務(wù)派遣單位的原因，給被派遣勞動者造成損害的，用工單位也要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。正是基于該條的規(guī)定，所以選擇信譽良好、規(guī)模較大、實力比較雄厚的勞務(wù)派遣單位就顯得尤為重要。因為通常情況下，這樣的勞務(wù)派遣單位比較注重自身在業(yè)界的形象和本企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，一般不會隨意侵害被派遣勞動者合法權(quán)益。企業(yè)選擇跟這樣的勞務(wù)派遣單位合作，面臨的潛在風(fēng)險要小很多。退一步講，即使該勞務(wù)派遣單位出現(xiàn)損害被派遣勞動者的合法權(quán)益的情況，由于它具有較強的實力，因此，它有能力去承擔(dān)責(zé)任，而不至于發(fā)生因勞務(wù)派遣單位無力承擔(dān)責(zé)任而導(dǎo)致由用工單位實際承擔(dān)責(zé)任的后果。

　　實踐中，為了了解勞務(wù)派遣單位的信譽、規(guī)模和實力，企業(yè)可以對勞務(wù)派遣單位的注冊資本、投資總額、財產(chǎn)狀況、業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)覆蓋情況、企業(yè)聲譽、品牌知名度、客戶數(shù)量、處罰記錄、糾紛記錄、化解勞動爭議的能力等信息進(jìn)行了解，必要的時候可以請專業(yè)的調(diào)查公司進(jìn)行調(diào)查。

　　最后，還必須具有較強的業(yè)務(wù)能力。主要包括其招工途徑和招工能力、對員工的培訓(xùn)和管理、工資發(fā)放、社會保險的辦理和繳納、派遣手續(xù)的辦理等。

　?。ǘ┘訌妼趧?wù)派遣單位的監(jiān)督和管理

　　如上所述，很多情況下，用工單位本身并無任何過錯，但是因為派遣單位的原因而被卷入糾紛。因此，對勞務(wù)派遣單位的監(jiān)督和管理也是十分必要的。

　　就監(jiān)督的內(nèi)容而言，主要是監(jiān)督勞務(wù)派遣單位依法為被派遣勞動者辦理和繳納社會保險，按時足額發(fā)放工資等。當(dāng)前，勞務(wù)派遣單位不依法為被派遣勞動者繳納各項社會保險費，違法拖欠甚至克扣工資等嚴(yán)重侵害被派遣勞動者的合法權(quán)益的現(xiàn)象還比較多，一旦出現(xiàn)勞動爭議，用工單位就只能被迫卷入仲裁或訴訟，輕則給用工單位帶來不必要的麻煩，重則有可能給用工單位造成比較大的損失。比如，勞務(wù)派遣單位未為被派遣勞動者辦理工傷保險，被派遣勞動者在派遣期間發(fā)生工傷而發(fā)生高額的醫(yī)療費、賠償金等費用，由于這種情況下，用工單位要承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位可能需要向被派遣勞動者支付一部分費用，更糟糕的情況是，如果這時勞務(wù)派遣單位喪失償債能力，那么用工單位就不得不成為全部費用的最終承擔(dān)者，因為用工單位在承擔(dān)責(zé)任后已經(jīng)無法從勞務(wù)派遣單位那里獲得追償。

　　在操作層面上，可以要求勞務(wù)派遣單位按月提供證明其已經(jīng)為被派遣勞動者足額繳納社會保險費以及支付工資的憑證，比如社會保險繳納情況網(wǎng)上打印件、工資領(lǐng)取簽收單或者銀行回單復(fù)印件等。

　?。ㄈ┩晟浦匾h(huán)節(jié)的手續(xù)

　　第一，在被派遣勞動者的接收手續(xù)上，應(yīng)要求派遣單位提供其與被派遣勞動者之間的勞動合同原件、寫有被派遣勞動者身份信息的勞務(wù)派遣介紹信、被派遣勞動者的身份證復(fù)印件以及體檢證明等材料，審核被派遣勞動者是否符合派遣崗位的任職條件，對審核合格的被派遣勞動者進(jìn)行必要的安全、技能以及企業(yè)規(guī)章制度的培訓(xùn)，做好培訓(xùn)記錄，將企業(yè)規(guī)章制度、崗位任職條件以及考核制度分發(fā)給被派遣勞動者并讓他們簽收，做好勞務(wù)工登記手續(xù)。這些手續(xù)的主要目的在于保留用工單位與勞務(wù)派遣單位之間有關(guān)勞務(wù)派遣的證據(jù)，防止將來出現(xiàn)被認(rèn)定用工單位與被派遣勞動者建立了直接的勞動關(guān)系的后果，同時，留下用工單位已經(jīng)告知被派遣勞動者本企業(yè)的規(guī)章制度和考核制度的證據(jù)，為將來可能的退回被派遣勞動者留下依據(jù)。

　　第二，派遣期間保留好被派遣勞動者的辭職書、嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的證據(jù)、給企業(yè)造成損失的證據(jù)以及被派遣勞動者不勝任崗位的證據(jù)等。退回被派遣勞動者時提前通知派遣單位，以便派遣單位及時對他們另行派遣或者辦理解除勞動合同手續(xù)。這些做法的目的在于留下用工單位有權(quán)將被派遣勞動者退回的證據(jù)，并不給派遣單位以索賠借口。

　　第三，做好被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同的期限登記工作，在勞動合同期限即將屆滿前通知派遣單位，并根據(jù)合同到期后是否續(xù)簽而對被派遣勞動者相應(yīng)采取續(xù)用或退回派遣單位的處理措施。這是為了防止在被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同到期不再續(xù)簽的情況下，因用工單位繼續(xù)留用被派遣勞動者而造成用工單位與被派遣勞動者之間形成事實勞動關(guān)系的后果。

　?。ㄋ模┯行У脑O(shè)計勞務(wù)派遣協(xié)議

　　對于勞務(wù)派遣協(xié)議，用工單位除了應(yīng)注意一般合同的基本問題以及《勞動合同法》第五十九條的規(guī)定之外，還應(yīng)特別注意在如下問題上設(shè)計對自身有利的條款：

　　第一，有關(guān)被派遣勞動者的退回問題，除了《勞動合同法》第六十五條規(guī)定的內(nèi)容外，進(jìn)一步明確其他情況下的退回，比如根據(jù)用工單位的經(jīng)營狀況的需要，在提前一段時間書面通知的情況下的退回機(jī)制。

　　第二，明確被派遣勞動者在患病或非因工負(fù)傷、工傷、死亡、年休假等情況下，勞務(wù)派遣單位與用工單位各自對被派遣勞動者承擔(dān)的責(zé)任。

　　第三，明確派遣的流程和各項手續(xù)，約定派遣單位應(yīng)按月向用工單位提供證明其已向被派遣勞動者支付工資并為他們繳納社會保險費的憑證，明確派遣單位在其與被派遣勞動者變更、終止、解除、延續(xù)勞動合同之前須向用工單位履行告知義務(wù)，以及違反此規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　第四，明確在勞務(wù)派遣協(xié)議終止、解除時對被派遣勞動者的安排以及協(xié)議雙方各自對被派遣勞動者承擔(dān)的責(zé)任。

　　第五，明確原有被派遣勞動者流失或用工單位有新的勞務(wù)崗位需求情況下勞務(wù)派遣單位補充新的勞務(wù)工的流程和時限。

　　三、結(jié)語

　　企業(yè)之所以選擇勞務(wù)派遣，節(jié)省成本或許是最強勁的動因。但是在新的勞動關(guān)系法律背景下，用工單位應(yīng)該看到，采用勞務(wù)派遣的用工形式也面臨著一些風(fēng)險。為了有效的防范風(fēng)險，用工單位既需要在勞務(wù)派遣單位的選擇上把好關(guān)，又需要在派遣單位的日常監(jiān)督和管理以及重要環(huán)節(jié)的手續(xù)辦理上做好功課，此外，還要在派遣協(xié)議的設(shè)計上做好文章。當(dāng)然，用工單位自身依法履行義務(wù)也是必不可少的。只有這樣，才能最大限度的防范和減少法律風(fēng)險，實現(xiàn)企業(yè)的用工目的。