“不具有合理商業(yè)目的”的從寬解釋及對納稅人的影響分析

——對總局2015年7號公告第4條的解讀

《企業(yè)所得稅法》第四十七條和《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發(fā)﹝2009﹞2號）第九十二條規(guī)定稅務機關有權對企業(yè)不具有合理商業(yè)目的的交易安排進行調整，并列舉了五種情形，但缺少具體衡量標準，直到《國家稅務總局關于非居民企業(yè)間接轉讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”)第一次對“不具有合理商業(yè)目的”列出4條標準。根據(jù)7號公告第4條規(guī)定：“與間接轉讓中國應稅財產(chǎn)相關的整體安排同時符合以下情形的，……應直接認定為不具有合理商業(yè)目的：

（一）境外企業(yè)股權75%以上價值直接或間接來自于中國應稅財產(chǎn)；

（二）間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內任一時點，境外企業(yè)資產(chǎn)總額（不含現(xiàn)金）的90%以上直接或間接由在中國境內的投資構成，或間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內，境外企業(yè)取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內；

（三）境外企業(yè)及直接或間接持有中國應稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)雖在所在國家（地區(qū)）登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，但實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經(jīng)濟實質；

（四）間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易在境外應繳所得稅稅負低于直接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易在中國的可能稅負”。

本文將對上述4條標準逐一進行解讀并探討其對納稅人的影響。

一、如果境外企業(yè)股權75%以上價值直接或間接來自于中國應稅財產(chǎn)，則說明轉讓該企業(yè)股權份額與直接轉讓中國應稅財產(chǎn)份額相比達到的商業(yè)效果是高度重合的，與直接轉讓中國應稅財產(chǎn)份額相比不可能帶來更大的主要商業(yè)利益。根據(jù)7號公告第10條，間接轉讓中國應稅財產(chǎn)的交易雙方和籌劃方，以及被間接轉讓股權的中國居民企業(yè)應按照主管稅務機關要求提供用以確定境外股權轉讓價款的資產(chǎn)評估報告及其他作價依據(jù)，因此稅務機關可以以評估報告評估的股權轉讓價格與該項股權對應應當占有的來自于中國應稅財產(chǎn)的份額相比較。例如，境外企業(yè)A轉讓其持有的境外企業(yè)B10%的股權，轉讓價款為100萬美元，而B直接和間接持有中國應稅財產(chǎn)的價值為800萬美元，則10%股權對應的中國應稅財產(chǎn)的價值為80萬美元，占轉讓股權價值的80%，此項股權轉讓行為符合“不具有合理商業(yè)目的”的第一項認定標準。

為防止境外企業(yè)故意低估其直接和間接持有的中國應稅財產(chǎn)價值以規(guī)避此項標準，稅務機關可以按照孰高原則采用以下三個數(shù)據(jù)之一作為境外企業(yè)持有的中國應稅財產(chǎn)價值：1.境外企業(yè)資產(chǎn)科目中可辨認屬于其持有的中國應稅財產(chǎn)價值；2.股權轉讓評估報告評估股權價值中持有的中國應稅財產(chǎn)價值；3.稅務機關對境外企業(yè)持有的中國應稅財產(chǎn)評估的價值。

二、根據(jù)第2項標準，只要間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內任一時點，境外企業(yè)資產(chǎn)總額（不含現(xiàn)金）的90%以上直接或間接由在中國境內的投資構成，或間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內，境外企業(yè)取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內，就不能認定股權轉讓具有商業(yè)目的。這項標準明顯擴展了對“不具有商業(yè)目的”交易安排的認定范圍，稅務機關可以認為只要在轉讓發(fā)生前一年內，境外企業(yè)的價值基本依賴于來自境內的資產(chǎn)和收入，即可認為境外企業(yè)是為了規(guī)避轉讓境內財產(chǎn)發(fā)生企業(yè)所得稅納稅義務而設立的“導管公司”。

三、第3項標準是對境外公司本身的要求，但是實際操作具有相當難度，因為本條未規(guī)定判斷一家公司是否“實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經(jīng)濟實質”的依據(jù)。實際上稅務機關需要考慮境外公司所處的具體外部環(huán)境、在公司集團內的地位、內部治理結構等因素，以判斷其是否具有經(jīng)濟實質。

如果存在以下證據(jù)，可以作為證實其具有經(jīng)濟實質的依據(jù)：第一，境外公司注冊在根本不適合于開展具體經(jīng)濟活動的國家(地區(qū))，例如注冊在某些遠離主要經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的島嶼、山區(qū)；或注冊在該國家(地區(qū))不適合于開展該公司經(jīng)營的業(yè)務，例如高新技術企業(yè)注冊在較落后的農(nóng)業(yè)國。第二，該企業(yè)在其所屬的公司集團中除了直接和間接持有其他公司股權、財產(chǎn)外，不承擔其他責任或風險，或承擔的其他責任和風險非常有限和次要。第三，境外公司的章程顯示其治理結構異常簡單，不存在有效的內部控制，或缺少實行完善治理結構所需的管理崗位和人員。

四、與前3項標準相比，第4項標準是最容易確認的，也是所有不具有合理商業(yè)目的的間接轉讓股權行為所共同具有的特點，即在境外應繳所得稅稅負低于直接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易在中國的可能稅負。當然即使符合此條件，也不能說明納稅人選擇現(xiàn)實交易安排的主觀目的是減少或推遲納稅義務，還需要同時符合前3條標準，才能認定一項間接股權轉讓行為不具有合理商業(yè)目的。

7號公告第4條的4項判斷標準對納稅人的行為將產(chǎn)生何種影響？目前由于缺少實際案例，難以判斷實務中認定納稅人的交易安排“不具有合理商業(yè)目的”是否比7號公告出臺前更寬松或嚴格。一種意見認為這4條標準時7號公告新增的判斷不合理商業(yè)目的的指引，更便于稅務機關“按圖索驥”去套用4條標準，增加了間接轉讓財產(chǎn)的所得稅風險。但筆者認為，與《企業(yè)所得稅法》、《特別納稅調整實施辦法（試行）》和《一般反避稅管理辦法》相比，7號公告第4條畢竟給出了明確的“不具有合理商業(yè)目的”的判斷標準，限制了稅務機關自由裁量的范圍，納稅人在實施股權轉讓前也可以預先規(guī)劃，防止觸碰4條標準。當然即使不全部符合4條標準，也不意味著股權轉讓行為一定會被認定為“具有合理商業(yè)目的”，但是參照7號公告第3條“判斷合理商業(yè)目的應分析的相關因素”和第6條“應認定為具有合理商業(yè)目的的判斷標準”，納稅人還是可以更加清晰的預見一項交易安排所存在的企業(yè)所得稅風險并采取更有效的防控措施。

總而言之，由于7號公告制定的判斷標準更加明確和可操作，減少了特定交易安排涉及的企業(yè)所得稅納稅義務在稅法規(guī)制范圍內的不確定性，因此實際上7號公告降低了涉稅風險，使納稅人和稅務機關都能按照更明晰的標準進行博弈。