論文關(guān)鍵詞：電子商務(wù) 商標(biāo) 侵權(quán)行為

　　論文摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的飛速發(fā)展在豐富了商務(wù)活動的運行模式的同時，也不可避免地帶來一系列新的法律問題，而其中又以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為最為突出。本文從電子商務(wù)發(fā)展的商標(biāo)權(quán)制度的影響出發(fā)，重點論述了電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式，并分析了其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和法律責(zé)任。

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的發(fā)展為商標(biāo)增添了更為豐富的內(nèi)涵，但與此同時，網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)也愈演愈烈，商標(biāo)侵權(quán)手段花樣翻新。電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)使網(wǎng)上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經(jīng)有人將這場戰(zhàn)爭稱為“眼球大戰(zhàn)”，誰能夠鎖定客戶的注意，誰就可以在網(wǎng)絡(luò)時代生存。而在網(wǎng)絡(luò)空間利用他人商標(biāo)，尤其是知名商標(biāo)來招徠注意力，顯然是一條快捷之道，這種利用他人商標(biāo)提高自身知名度，牟取非法利益的行為顯然構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)人合法利益的侵害。

　　一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對商標(biāo)權(quán)制度的影響

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給傳統(tǒng)社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播，對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標(biāo)權(quán)制度也產(chǎn)生了根本性的影響。

　　(一)商標(biāo)權(quán)的地域性趨于淡薄

　　除本國加入的國際條約另有規(guī)定外，商標(biāo)權(quán)只能依一定國家的法律產(chǎn)生，又只在依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，只在該國范圍內(nèi)受到法律保護(hù)，任何國家都不承認(rèn)其他國家或地區(qū)保護(hù)的商標(biāo)權(quán)。并且，由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景和科技發(fā)展水平的不同，各國對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容往往有很大區(qū)別。因此，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)方法具有明顯的地域性特色。盡管保護(hù)商標(biāo)權(quán)的國際條約的修訂已經(jīng)使其地域性呈減弱趨勢，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)給商標(biāo)權(quán)的地域性則帶來了實質(zhì)性的沖擊。借助計算機網(wǎng)絡(luò)這一新的工具，信息很容易在世界范圍內(nèi)得到廣泛使用和傳播，商品和服務(wù)的交易根本不受地域的限制。這樣，國家之間的地域界限在互聯(lián)網(wǎng)上就變得越來越模糊，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的地域性特征也日趨淡化。

　　(二)商標(biāo)權(quán)的時問性將受到更大限制

　　商標(biāo)權(quán)不是永久性的法律權(quán)利，其財產(chǎn)權(quán)只在法定期限內(nèi)有效。我國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)保護(hù)期限為10年，期限屆滿后，權(quán)利人可申請續(xù)展。商標(biāo)權(quán)受法律保護(hù)時間的長短，應(yīng)以其在獲得與其付出的智力勞動的社會貢獻(xiàn)相抵的收益時問及信息更新的速度為標(biāo)準(zhǔn)。而在電子商務(wù)環(huán)境中，由于互聯(lián)網(wǎng)追求的高速率，加之技術(shù)更新的加快，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的各種商標(biāo)經(jīng)營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快，在這種情況下，其商標(biāo)專有權(quán)的續(xù)展期應(yīng)適當(dāng)縮短。

　　(三)商標(biāo)權(quán)的專有性面臨挑戰(zhàn)

　　商標(biāo)權(quán)的專有性，是指該權(quán)利僅為權(quán)利主體所享有，未經(jīng)權(quán)利人許可，任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業(yè)類別為基礎(chǔ)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，商標(biāo)權(quán)跨地域、跨行業(yè)類別的使用同幾率擴(kuò)大，就給商標(biāo)權(quán)的確認(rèn)、有償使用、侵權(quán)監(jiān)測及實施保護(hù)其專有權(quán)的實現(xiàn)帶來困難。

　　二、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

　　(一)商標(biāo)的域名搶注

　　所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為。“域名搶注”一詞最早見諸于國內(nèi)大約是在1995年底。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，到1996年，我國已有600多個著名企業(yè)和商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上的域名被搶注，其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》出臺之后，發(fā)生在我國的大規(guī)模域名搶注行為才逐漸得到遏制，但域名搶注行為仍時有發(fā)生。在國外，域名搶注行為的出現(xiàn)還要早上幾年，其中也不乏一些極具諷刺意味的事件，如域名制度創(chuàng)設(shè)之初負(fù)責(zé)全球域名注冊登記的機構(gòu)——全球互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。

　　在實踐中，域名搶注主要表現(xiàn)為將他人商標(biāo)搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標(biāo)所有人域名的搶注，也有對普通商標(biāo)所有人域名的搶注由于馳名商標(biāo)畢竟是少數(shù)且各國均普遍對之予以擴(kuò)大化保護(hù)，如大部分國家或地區(qū)均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標(biāo)相沖突的原則。故實踐中，域名搶注更多地表現(xiàn)為對普通商標(biāo)所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標(biāo)權(quán)人造成損害的表現(xiàn)主要有：

　　(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益，向商標(biāo)權(quán)人提出轉(zhuǎn)讓域名的要約時，其索要的出讓價格非常高，致使商標(biāo)權(quán)人蒙受巨大損失。

　　(2)域名持有人注冊有關(guān)域名后使得商標(biāo)權(quán)人無法利用自己的商標(biāo)作域名，因而使其通過網(wǎng)絡(luò)從事的經(jīng)營活動受到嚴(yán)重的影響。

　　(3)域名持有人在相應(yīng)的網(wǎng)站上從事與商標(biāo)權(quán)人相同或相似的業(yè)務(wù)，并直接或間接地表明其與商標(biāo)權(quán)人系同一人，或者至少有某種內(nèi)在的聯(lián)系。這樣做的結(jié)果必然會導(dǎo)致有意同商標(biāo)權(quán)人交易的用戶選擇域名持有人進(jìn)行交易，從而剝奪商標(biāo)權(quán)人本來應(yīng)當(dāng)有的交易機會。

　　(4)在相應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上傳播損害商標(biāo)權(quán)人形象與聲譽的信息，從而貶損商標(biāo)權(quán)人在市場上的競爭地位。

　　(二)網(wǎng)頁鏈接中的商標(biāo)侵權(quán)

　　在因特網(wǎng)上，處于不同服務(wù)器上的文件可以通過超文本標(biāo)記語言鏈接起來。只要上網(wǎng)瀏覽者在網(wǎng)頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”)，另一個網(wǎng)頁或者網(wǎng)頁的另一部分內(nèi)容就呈現(xiàn)在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地，是因為網(wǎng)頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網(wǎng)上地址(URL)，讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網(wǎng)頁。實踐中，隨意使用他人的知名商標(biāo)、字號、商品(服務(wù))名稱作鏈接標(biāo)志，以吸引瀏覽者的點擊，這種鏈接行為必然會直接或間接地引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)行為。

　　(三)元標(biāo)記構(gòu)成的商標(biāo)侵權(quán)

　　所謂元標(biāo)記，是源代碼的一種，是指位于網(wǎng)頁超文本語言(HTML)的一種特殊代碼，它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息，而且也幫助一些搜索引擎進(jìn)行頁面分析，使導(dǎo)出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此，在網(wǎng)頁的元標(biāo)記中做文章，將他人的商標(biāo)文字埋置于自己的元標(biāo)記中，網(wǎng)民在通過搜索引擎查找他人商標(biāo)時就會不知不覺訪問該網(wǎng)頁。網(wǎng)上搜索引擎的發(fā)展是推動元標(biāo)記廣泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等著名的網(wǎng)上搜索引擎都有同樣的關(guān)鍵詞檢索功能，即在某個用戶鍵入某個想要查找的主題詞后，搜索引擎就按照網(wǎng)頁源代碼元標(biāo)記中的關(guān)鍵詞羅列查詢結(jié)果。如果網(wǎng)頁沒有埋置關(guān)鍵詞，搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網(wǎng)頁，或者掃描一定數(shù)量的網(wǎng)頁文本，結(jié)果必然出錯率高，且影響速度。因此，相比之下，通過埋置關(guān)鍵詞檢索就顯得方便快捷。這種不經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞的行為明顯構(gòu)成對商標(biāo)合法權(quán)益的侵犯。

　　(四)BBS上的商標(biāo)侵權(quán)

　　BBS，即電子布告板系統(tǒng)，是因特網(wǎng)上一種重要的信息交互與通訊方式，就像現(xiàn)實生活中的布告板一樣，一旦有人設(shè)立了電子布告系統(tǒng)，人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統(tǒng)的經(jīng)營者往往不經(jīng)商標(biāo)所有人許可，將已注冊商標(biāo)作為吸引用戶的標(biāo)志放到公告系統(tǒng)中，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛。

　　(五)電子商務(wù)中的其他商標(biāo)侵權(quán)行為

　　此外，電子商務(wù)中還存在通過網(wǎng)絡(luò)廣告、遠(yuǎn)程登錄數(shù)據(jù)庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務(wù)活動中假冒、盜用他人的注冊商標(biāo)推銷、兜售自己的產(chǎn)品或服務(wù)或在網(wǎng)上隨意地詆毀他人商標(biāo)信譽等侵權(quán)行為。

　　三、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則

　　關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為人的過錯問題或歸責(zé)原則問題，我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界一直存在較大分歧?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定：侵權(quán)責(zé)任一般適用過錯責(zé)任原則，但由于相關(guān)單行法律對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)問題未作出明確規(guī)定，這些年來，學(xué)術(shù)界一直爭論不休。一種觀點認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一般民事侵權(quán)行為，其歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯原則；另一種觀點認(rèn)為，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則應(yīng)適用無過錯原則，但涉及賠償責(zé)任，應(yīng)考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。

　　筆者認(rèn)為，電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)作為一種新興的商標(biāo)侵權(quán)行為模式，主要是利用了網(wǎng)絡(luò)作為工具從事侵權(quán)行為，其侵權(quán)手段、使用工具以及對商標(biāo)權(quán)人造成的損害較之傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)有其自身的特點，但是歸根到底它仍然是一種侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的一般特征、屬性，有關(guān)傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為的理論、概念等對于電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)也是適用的。就歸責(zé)原則而言，過錯責(zé)任原則更有利于懲罰侵權(quán)行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔(dān)責(zé)任，而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社會和他人的合法利益，維護(hù)電子商務(wù)以及整個互聯(lián)網(wǎng)的正常運轉(zhuǎn)。特殊情況下，也可以考慮適用公平責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。

　　四、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

　　要確定商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任，首先必須確定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。本質(zhì)上講，電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為和傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定沒有根本的不同，相對于傳統(tǒng)商務(wù)而言，電子商務(wù)只是改變了一種交易形式。但是電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)行為畢竟是一種新型的商標(biāo)侵權(quán)，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面：

　　1．侵害行為。它是指個人或組織在電子商務(wù)活動中實施的侵害他人合法商標(biāo)權(quán)的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標(biāo)作為域名或惡意搶注他人享有權(quán)利的知名商標(biāo)、商號、或其它標(biāo)識作為自己的商標(biāo)，后者則包括電子公告板(BBS)經(jīng)營者對他人隨意上載的知名商標(biāo)標(biāo)識的行為置之不理。電子商務(wù)活動中對商標(biāo)權(quán)的侵害行為，表現(xiàn)是多種多樣的，錯綜復(fù)雜，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為，可以是單個人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。

　　2．損害結(jié)果。無損害即無責(zé)任，損害結(jié)果是構(gòu)成民事侵權(quán)行為的要件之一。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的損害結(jié)果是指一定的加害行為造成商標(biāo)所有人合法利益的減少或滅失，商標(biāo)的知名度手段損害，造成商標(biāo)的淡化和商標(biāo)價值的降低，最終將損害商標(biāo)所有人提供的商品或服務(wù)的價值。

　　3．因果關(guān)系。因果關(guān)系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結(jié)果之間的客觀關(guān)系。在電子商務(wù)活動中，因果關(guān)系是指侵害商標(biāo)權(quán)的行為直接或間接導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，只有在行為人的侵害行為與損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、必然的聯(lián)系時，才能要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任。

　　4．主觀過錯。前文已經(jīng)論述了電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則主要是過錯責(zé)任原則，因而在電子商務(wù)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定中，過錯要件是重要的必備要件之一，要求行為人主觀上具有故意或過失，即明知或應(yīng)當(dāng)知道其行為侵犯他人商標(biāo)權(quán)仍然實施或是為了牟取非法利益的，才能追究其法律責(zé)任。這樣做是為了保護(hù)電子商務(wù)合理使用商標(biāo)者的合法權(quán)益，以促進(jìn)電子商務(wù)的快速發(fā)展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護(hù)法》為例，在所列舉的取得爭議成功的三個條件中，域名所有人的惡意是一個至關(guān)重要的因素。

　　五、電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任

　　由于電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)與傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)行為相比較，既有其特殊性，也存在共同之處，因此，就其法律責(zé)任而言，結(jié)合我國現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，主要應(yīng)包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三類。

　　1．民事責(zé)任。我國新修改的《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為的法律責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，在處理電子商務(wù)中商標(biāo)侵權(quán)行為時，侵權(quán)人的法律責(zé)任主要應(yīng)包括以下幾類：

　　(1)停止侵害行為。具體而言，法院可以責(zé)令侵權(quán)行為人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)停止其電子商務(wù)活動中的商標(biāo)侵權(quán)行為，包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統(tǒng)、電子郵件系統(tǒng)中非法使用他人注冊商標(biāo)的行為。

　　(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為的損害后果范圍面更廣，尤其對于馳名商標(biāo)而言，容易造成商標(biāo)所有人的非財產(chǎn)方面的損失，包括其商業(yè)信譽價值的損害。因此，此種情況下，法院通常會責(zé)令侵權(quán)行為人通過媒體澄清事實、消除影響，為受害人消除影響并賠禮道歉。

　　(3)賠償損失。按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；侵權(quán)損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務(wù)的財務(wù)計算、影響范圍等與傳統(tǒng)的商業(yè)形式有很大不同，加之電子商務(wù)的全球性使得發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)的范圍更廣，因此發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)行為以后，給確定具體損失的賠償數(shù)額帶來了一定的難度。一方面，由于電子商務(wù)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的全球分布，很難獲得侵權(quán)人的具體的銷售財務(wù)記錄，計算侵權(quán)人所獲得的利益自然增加了難度；另一方面，要準(zhǔn)確計算被侵權(quán)人的損失，特別是商業(yè)聲譽的損失也非易事。實踐中，法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，在此基礎(chǔ)上可根據(jù)侵權(quán)事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M、鑒定費等，以防止出現(xiàn)有的商標(biāo)權(quán)人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。

　　2．行政責(zé)任。根據(jù)《商標(biāo)法》和《國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的規(guī)定》，工商行政管理部門對于商標(biāo)侵權(quán)行為可以責(zé)令行為人立即停止侵權(quán)并處以罰款，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為l0萬元以下。具體而言，對電子商務(wù)中的商標(biāo)侵權(quán)行為，工商行政部門可以責(zé)令侵權(quán)人停止在電子商務(wù)活動中非法使用他人注冊商標(biāo)的行為，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處以一定數(shù)額的罰款。

　　3．刑事責(zé)任。我國《商標(biāo)法》沒有具體規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，對侵犯商標(biāo)權(quán)的刑事責(zé)任的規(guī)定主要限于假冒、非法制造、銷售商標(biāo)標(biāo)識以及產(chǎn)品等極為嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為。因此，對于在電子商務(wù)中的嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為，如果已構(gòu)成我國《刑法》所規(guī)定的商標(biāo)犯罪行為特征的，即可以依照《刑法》的相關(guān)規(guī)定追究行為人的刑事責(zé)任。