在國家大力倡導大眾創(chuàng)業(yè)的背景下，經濟升級轉型、上市公司產業(yè)并購重組風起云涌之時，《財政部國家稅務總局關于個人非貨幣性資產投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅[2015]41號，以下簡稱“41號文”）順勢出臺。

下文，筆者將結合案例，對41號文所涉?zhèn)€稅風險問題進行解讀。

“資產原值”的確認

41號文規(guī)定，非貨幣性資產轉讓收入減除該資產原值及合理稅費后的余額為應納稅所得額。但沒有對“資產原值”的概念予以界定。“資產原值”應如何確認?《個人所得稅法》及其實施條例已有明確規(guī)定。

《個人所得稅法》第六條規(guī)定，財產轉讓所得，以轉讓財產的收入額減除財產原值和合理費用后的余額，為應納稅所得額。

《個人所得稅法實施條例》第十九條規(guī)定，稅法第六條第一款第五項所說的財產原值，是指：（一）有價證券，為買入價以及買入時按照規(guī)定交納的有關費用；（二）建筑物，為建造費或者購進價格及其他有關費用；（三）土地使用權，為取得土地使用權所支付的金額、開發(fā)土地的費用以及其他有關費用；（四）機器設備、車船，為購進價格、運輸費、安裝費以及其他有關費用；（五）其他財產，參照以上方法確定。納稅義務人未提供完整、準確的財產原值憑證，不能正確計算財產原值的，由主管稅務機關核定其財產原值。

《個人所得稅法實施條例》第二十條規(guī)定，稅法第六條第一款第五項所說的合理費用，是指賣出財產時按照規(guī)定支付的有關費用。

綜上所述，財產原值的確認原則是：有合法憑據(jù)的按購進價及有關費用確認，沒有合法憑據(jù)的由主管稅務機關核定其財產原值，納稅人自行評估價不能作為財產原值。

非貨幣性資產轉讓收入的時點確認

41號文第二條第二款規(guī)定，個人以非貨幣性資產投資，應于非貨幣性資產轉讓、取得被投資企業(yè)股權時，確認非貨幣性資產轉讓收入的實現(xiàn)。財政部、國家稅務總局《關于非貨幣性資產投資企業(yè)所得稅政策問題的通知》（財稅[2014]116號，以下簡稱“116號文”）第二條第二款規(guī)定，企業(yè)以非貨幣性資產對外投資，應于投資協(xié)議生效并辦理股權登記手續(xù)時，確認非貨幣性資產轉讓收入的實現(xiàn)。41號文與116號文采用了同樣的規(guī)定，確認了非貨幣性資產轉讓收入的時點，但表述有差異，其非貨幣性資產轉讓收入確認的時間也不同。

（一）取得被投資企業(yè)股權時間的分析

《公司法》第三十二條規(guī)定，有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：（1）股東的姓名或者名稱及住所；（2）股東的出資額；（3）出資證明書編號。記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，取得被投資企業(yè)股權的時間應從變更股東名冊起生效，股東可以依股東名冊主張行使股東權利。41號文的“取得被投資企業(yè)股權時”就是將股東記載于股東名冊之時。

《公司法》第三十二條第三款規(guī)定，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！豆痉ā分詣?chuàng)設登記制度，其目的是為了將公司股權的變動對外進行公示，是股權的變更在公司外部得以確認，從而更好地保護債權人和股東的利益。其作用是將股權的所有人予以固定，以便確認相應權利義務的歸屬，對于股權轉讓的實際完成并無影響，在工商登記未完成的情況下，原股東只是喪失了對抗第三人的權利。116號文的“辦理股權登記手續(xù)時”就是辦理工商登記或變更登記之時，顯然要晚于41號文的“取得被投資企業(yè)股權時”。

（二）非貨幣性資產轉讓時間的確認

《物權法》第六條規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。第九條規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第二十三條規(guī)定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第二十四條規(guī)定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。

同時，第十五條當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

上述羅列了這么多的規(guī)定，是否意味著動產、不動產只能經過給付、登記后才具有主張動產、不動產產權的權利?而第十五條規(guī)定的“未辦理物權登記的，不影響合同效力”，是合同效力和登記的效力區(qū)分的原則問題。

有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同和物權的設立、變更、轉讓和消滅本身是兩個應當加以區(qū)分的情況。除非法律有特別規(guī)定，合同一經成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。合同只是當事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。登記是針對民事權利的變動而設定的，它是與物權的變動聯(lián)系在一起的，是一種物權變動的公示的方法。登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。

《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效?！逗贤ā愤€規(guī)定了導致合同無效的各種情形，在這些情形中，并沒有不動產物權未依法登記的規(guī)定。最高人民法院1995年《關于審理房地產管理施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》規(guī)定，“轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按合同約定和法律規(guī)定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)。”這一規(guī)定明確指出，不動產登記并不是買賣合同的生效要件，而是其履行行為的組成部分。同時還規(guī)定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權轉讓合同后，未辦理土地使用權變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權簽訂轉讓合同，并依法辦理了土地使用權變更登記手續(xù)的，土地使用權應由辦理土地使用權變更登記手續(xù)的受讓方取得。轉讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應當承擔相應的民事責任。”轉讓方（即出讓人）因其過錯使得買受人不能取得土地使用權的，要承擔違約責任。顯然，土地使用權未辦理轉讓登記并不影響合同的約束力。

因此，在動產、不動產買賣合同成立以后，即使沒有辦理不動產權利移轉的登記手續(xù)，但因為合同已經生效，所以依據(jù)有效合同而交付之后，買受人因此享有的占有權仍然受到保護。即使買受人不享有物權，但是可以享有合法的占有權，針對第三人的侵害不動產的行為，可以提起占有之訴。也就是說，非貨幣性資產轉讓合同生效后，受讓方就取得了合法占有權。所以，41號文的“非貨幣性資產轉讓”也屬于個人以非貨幣性資產投資協(xié)議生效，確認非貨幣性資產轉讓收入的實現(xiàn)。

綜上所述，116號文規(guī)定“企業(yè)以非貨幣性資產對外投資，應于投資協(xié)議生效并辦理股權登記手續(xù)時，確認非貨幣性資產轉讓收入的實現(xiàn)”，應在以非貨幣性資產投資協(xié)議生效且辦理了工商登記或變更登記時確認轉讓收入的實現(xiàn)。41號文規(guī)定的“個人以非貨幣性資產投資，應于非貨幣性資產轉讓、取得被投資企業(yè)股權時，確認非貨幣性資產轉讓收入的實現(xiàn)，應在個人以非貨幣性資產投資協(xié)議生效時確認轉讓收入的實現(xiàn)，實現(xiàn)納稅義務”。顯然，在確認非貨幣性資產轉讓收入時早于116號文。

（三）案例分析

【例】甲公司成立于2013年3月，由張某和A公司共同出資建立。2014年9月1日，張某與A公司簽訂并于同日生效的投資協(xié)議，以自有的評估價為500萬元的房屋出資（評估增值300萬元），并取得甲公司500萬元的股權；A公司以機器設備600萬元、現(xiàn)金100萬元出資，并與當日將機器設備交付甲公司使用，獲得甲公司700萬元的股權；同日，甲公司變更了股東名冊和公司章程。但由于張某的房屋至2015年4月1日才辦理過戶手續(xù)，甲公司也于同日到工商部門辦理了變更工商登記手續(xù)，并被工商部門處以2萬元的罰款。（只考慮所得稅，其他稅費不考慮）

【評析】張某：2014年9月1日，張某簽訂了生效的投資協(xié)議，按照41號文的規(guī)定，張某應于2014年9月1日確認非貨幣性資產轉讓收入實現(xiàn)，即2014年9月1日實現(xiàn)了納稅義務，其房屋增值的300萬元應繳納的個人所得稅，可以在5個公歷年度分期繳納。

A公司：A公司雖然在2014年9月1日簽訂了生效的投資協(xié)議，但由于至2015年4月1日才辦完股權登記手續(xù)，根據(jù)116號文的規(guī)定，A公司2014年不確認收入，應于2015年4月確認非貨幣性資產轉讓收入實現(xiàn)。

甲公司：根據(jù)2014年2月19日修訂的《公司登記管理條例》第三十一條規(guī)定，公司增加注冊資本的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。第六十九條規(guī)定，公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務院決定規(guī)定須經批準的項目而未取得批準，擅自從事相關經營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。甲公司未在注冊資本變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記，被工商部門處以的2萬元的罰款，不得在企業(yè)所得稅前扣除。

從以上案例可以看出，116號文規(guī)定的非貨幣資產轉讓收入確認時間不恰當，不如41號文的符合法規(guī)。