“常在河邊走，哪能不濕鞋？”這種說法也許不太恰當(dāng)，但用來形容CFO們所處職位和環(huán)境的風(fēng)險還是有一定道理的，媒體不斷暴光的財務(wù)丑聞中總可以見到CFO的身影，而其中不少CFO感到有口難辯，筆者在參與相關(guān)案例的過程中也深感痛心。本文通過一個具體的案子，就CFO如何應(yīng)對證監(jiān)會關(guān)于披露虛假財務(wù)報告的行政處罰提供一些建議。
背景資料：證監(jiān)會于2005年10月8日和2006年3月13日分別向廣東科龍電器股份公司顧雛軍、嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、張宏、李志成等20人發(fā)出《市場禁入事先告知書》和《行政處罰告知書》。
處罰理由
證監(jiān)會告知科龍電器CFO姜寶軍的違法事實如下：
在2002～2004年三年期間，科龍電器通過對未真實出庫銷售的貨物開具發(fā)票或者銷售出庫單并確認(rèn)收入的方式，分別虛增銷售收入和虛增利潤。
1、2002年開單、開票壓貨虛增收入40330萬元，虛增利潤11996萬元。
2002年12月科龍電器由其廣州等17家銷售分公司開具對廣東東莞泰林貿(mào)易公司等81家單位銷售發(fā)票或者銷售出庫單，開單、開票貨物總金額40330萬元。上述開單、開票并確認(rèn)收入的存貨并無真實交易，存貨實物封存于科龍電器的倉庫而未發(fā)送給客戶。在次年賬面作銷售退貨處理，科龍電器在虛增上述銷售收入的同時，虛轉(zhuǎn)銷售成本和安裝維修費用，導(dǎo)致2002年利潤虛增11996萬元。
2、2003年開單、開票壓貨虛增收入30027萬元，虛增利潤8478萬元。
2003年底，科龍電器向合肥市維希電器有限公司（以下簡稱合肥維希）開出銷售發(fā)票或者銷售出庫單，存貨則封存于科龍電器倉庫，合計虛增收入30027萬元。2004年科龍電器將對合肥維希壓貨存貨28461萬元，通過合肥維希或者第三方商業(yè)單位作銷售退回等方式消化處理�？讫堧娖髟谔撛錾鲜鲣N售收入的同時，虛轉(zhuǎn)銷售成本和安裝維修費用，導(dǎo)致2003年虛增利潤8478萬元。
3、2004年開單、開票壓貨虛增收入51270萬元，虛增利潤12042萬元。
2004年科龍電器利用開單、開票壓貨方式虛增收入，其總部及湖北、安徽等16家銷售分公司，向合肥維希、武漢長榮電器有限公司等66家客戶開單或者開票壓貨，共計虛增收入51270萬元�？讫堧娖髟谔撛錾鲜鲣N售收入的同時，虛轉(zhuǎn)銷售成本和安裝維修費用，導(dǎo)致2004年虛增利潤12042萬元。
處罰結(jié)果
證監(jiān)會擬對姜寶軍等人作出的處罰決定和監(jiān)管措施：
1.最初的處罰意見
證監(jiān)會將姜寶軍列在時任科龍電器董事長顧雛軍、時任董事兼分管營銷的副總裁嚴(yán)友松之后，成為第三號被處罰人，同為直接負(fù)責(zé)的主管人員。
對顧雛軍給予警告，并處30萬元罰款；對嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、張宏分別給予警告，并處20萬元罰款；同時認(rèn)定顧雛軍、嚴(yán)友松、姜寶軍、晏果茹、張宏為市場禁入者，永久性不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機構(gòu)的高級管理人員職務(wù)。
其中CFO姜寶軍的處罰結(jié)果是：罰款20萬元，永久性市場禁入。
2.經(jīng)過聽證后的處罰決定
2006年3月23日，證監(jiān)會在當(dāng)事人的要求下，由行政處罰委員會主持召開聽證會。經(jīng)過調(diào)查人說明違法事實和違法證據(jù)、審理人說明行政處罰的法律依據(jù)，主持人和各位委員的提問，代理律師對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、發(fā)表申辯意見后，完成所有的聽證程序。
2006年6月15日，證監(jiān)會作出行政處罰決定：對顧雛軍給予警告，并處30萬元罰款；對嚴(yán)友松、張宏分別給予警告，并處20萬元罰款；對姜寶軍、晏果茹分別給予警告，并處10萬元罰款。
同日證監(jiān)會作出實施市場禁入的決定：認(rèn)定顧雛軍為市場禁入者，永久性不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機構(gòu)的高級管理人員職務(wù)；認(rèn)定嚴(yán)友松、張宏為市場禁入者，10年內(nèi)不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機構(gòu)的高級管理人員職務(wù)；認(rèn)定李志成、姜寶軍、晏果茹、方志國為市場禁入者，五年內(nèi)不得擔(dān)任任何上市公司和從事證券業(yè)務(wù)機構(gòu)的高級管理人員職務(wù)。
其中姜寶軍的處罰結(jié)果變更為：罰款10萬元，五年市場禁入。
運用聽證程序保護(hù)自身權(quán)益
要求聽證是行政處罰法規(guī)定的權(quán)利，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)重視這項權(quán)利。
行政處罰聽證，是指行政機關(guān)做出行政處罰決定之前，由行政機關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和行政處罰相對人就案件事實及其證據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序。2002年8月5日證監(jiān)會修訂《復(fù)議與訴訟委員會工作規(guī)則》和制定《行政復(fù)議辦法》規(guī)定：證監(jiān)會在做出行政處罰決定之前，當(dāng)事人要求聽證的，證監(jiān)會應(yīng)依法履行聽證程序，對當(dāng)事人在聽證申辯中提出的新證據(jù)從而可能導(dǎo)致改變處罰意見的，稽查局應(yīng)當(dāng)向分管副主席報告，并重新研究處罰意見。
然而，在現(xiàn)實中許多當(dāng)事人在對待陳述、申辯和聽證權(quán)利時存在某些誤區(qū)，有的認(rèn)為聽證只不過是走過場，擺樣子，其實處罰結(jié)果早已經(jīng)事先定好了，聽證是白費工夫；有的認(rèn)為調(diào)查人員調(diào)查了那么長時間，調(diào)查材料一定很詳細(xì)、嚴(yán)密，提出聽證也是意義不大，改變行政處罰的希望渺茫；有的對證監(jiān)會內(nèi)部搞的聽證的公正性失去信心，把希望寄托于提起行政訴訟解決問題上。
實際上，聽證程序?qū)μ幜P機關(guān)和當(dāng)事人都具有較大的意義，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)充分行使法律賦予的權(quán)利。
1、聽證是處于相對弱勢地位的當(dāng)事人進(jìn)行法律救濟(jì)的有利途徑，利于行政機關(guān)兼聽則明，做出正確合理的裁決。
證監(jiān)會聽證會的主持人和委員是由法律部、會計部、上市公司監(jiān)管部、稽查局和地方證監(jiān)局等部門的負(fù)責(zé)人組成。他們雖然隸屬于證監(jiān)會，但各部門之間還是有一定的互相制約作用。盡管聽證會不對外開放，仍有部分新聞媒體參加，也會受到一定的社會監(jiān)督。如果當(dāng)事人和代理律師提出的申辯、陳述理由具有事實依據(jù)和法律依據(jù)，或者確有一定道理的，證監(jiān)會也會慎重考慮的，即便是不能從根本上改變處罰決定，但在處罰程度上也會有所體現(xiàn)。
2、行政處罰往往是追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的前奏，或者是指控當(dāng)事人犯罪不可分割的一部分。
在證監(jiān)會對上市公司披露虛假財會報告立案調(diào)查后，對認(rèn)為已涉嫌構(gòu)成犯罪的事實部分，移交公安機關(guān)進(jìn)行偵查。如果在聽證程序，當(dāng)事人或者代理律師處理得好，對當(dāng)事人的刑事案件的解決也是有幫助的。
3、當(dāng)事人或者代理律師只有在參加聽證的過程中，通過調(diào)查人員舉證的違法事實，才能有針對性地陳述意見，對調(diào)查事實進(jìn)行反駁，才有可能引起各位委員的充分重視。
當(dāng)事人如果放棄這些權(quán)利，就意味著對擬處罰的事實和處罰決定默認(rèn)，證監(jiān)會就按照告知的事實和依據(jù)做出行政處罰和市場禁入決定。如果事后感覺處罰不正確、不合理的，當(dāng)事人只能是提出行政復(fù)議或者向法院提出行政訴訟，要求糾正錯誤。不在第一程序、第一時間提出申辯的事實和理由，既不具有及時性，又增加了解決問題的難度。
特別是針對上市公司披露虛假財會報告的行政處罰，財會人員，尤其是CFO一定是首當(dāng)其沖的，不通過聽證程序把被認(rèn)定的事實說清楚，提出反駁意見，怎么會有效地達(dá)到免除或者減輕行政處罰的目的呢？
對姜寶軍的處罰結(jié)果，說明聽證與不聽證的效果是不一樣的。聽證后，證監(jiān)會由擬處罰姜寶軍20萬元罰款改變?yōu)?0萬元罰款，擬認(rèn)定永久性市場禁入者改變?yōu)槲迥陜?nèi)為市場禁入者。
聽證過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題
1、我國《行政處罰法》中首次規(guī)定了聽證制度，同時規(guī)定當(dāng)事人可以委托1～2人代理參加聽證。接受委托的律師，利用自身具有的法律專業(yè)知識和抗辯專業(yè)技巧，對案件調(diào)查人員提出的違法事實、證據(jù)和行政處罰建議進(jìn)行質(zhì)證、申辯和反駁。
2、聽證程序不同于法院開庭，一般不提供會前閱卷，當(dāng)事人和代理律師事先掌握的相關(guān)材料非常有限，只有在聽證會上調(diào)查人員舉證時才能得知認(rèn)定的違法事實。在召開聽證會前，當(dāng)事人應(yīng)盡量回憶會計業(yè)務(wù)處理時的情況，找出告知書中的錯誤和不實之處，當(dāng)事人和代理律師應(yīng)充分交流意見。
3、在召開聽證會的過程中，代理律師最好是熟悉會計業(yè)務(wù)。代理律師能夠通過運用會計語言和法律語言說明案件事實，發(fā)表聽證意見，使聽證委員聽懂、聽清，論證會計業(yè)務(wù)處理合規(guī)，依據(jù)客觀而非虛構(gòu)，沒有參與或者不知悉虛構(gòu)等情況，為做出有利的裁決創(chuàng)造條件。
4、認(rèn)真查明當(dāng)事人在案件中的事實，糾正所認(rèn)定違法事實的錯誤。由于受人力、物力和辦案時間等因素的制約，個別調(diào)查人員容易出現(xiàn)草率，執(zhí)法動機不純等問題。在聽證會中，就曾發(fā)生過調(diào)查人員斷章取義進(jìn)行舉證的情況。在經(jīng)辦人劉科的談話筆錄中原話是：“開票壓庫的事情沒有正式向姜寶軍匯報過，在閑談時談到此事，姜寶軍說他不介入�！闭{(diào)查人員舉證時只讀取前半部分，即“開票壓庫的事情沒有正式向姜寶軍匯報過，在閑談時談到此事”，以證明參與此事，故意將“姜寶軍說他不介入”部分隱去。代理律師憑著職業(yè)敏銳，馬上提出查看劉科的談話筆錄，發(fā)現(xiàn)上述問題，徹底否決了調(diào)查人員的舉證。
5、依法、合理地確定當(dāng)事人的法律責(zé)任。個別調(diào)查人員和審理人員為了維護(hù)認(rèn)定的違法事實，有時不惜做出前后矛盾、強詞奪理的辯論。當(dāng)代理律師認(rèn)為，姜寶軍在2002年1月?lián)呜攧?wù)督察，在2004年7月?lián)蜟FO，均不負(fù)責(zé)會計報表編制、沒有參與會計造假，不承擔(dān)虛假披露財會報告的法律責(zé)任。調(diào)查人員見其認(rèn)定理由不成立時，便又提出姜寶軍當(dāng)時是兼任監(jiān)事會主席職務(wù)，應(yīng)當(dāng)對會計報告的真實性負(fù)責(zé)。代理律師當(dāng)即指出，對企業(yè)的會計報告負(fù)責(zé)的是董事會，而不是監(jiān)事會；況且虛假披露財務(wù)報告的違法行為必須是故意才能構(gòu)成，過失則不能構(gòu)成。因此，作為CFO兼任監(jiān)事會主席的姜寶軍均不構(gòu)成虛假披露財務(wù)報告的違法行為。
以上是筆者作為姜寶軍行政處罰案件的代理律師，對參加證監(jiān)會的聽證會等聽證經(jīng)驗的一點體會，總結(jié)出來與大家分享，希望對CFO們有所裨益。
