法律條文不夠細(xì)化，赦免條款又把相當(dāng)大一部分行政壟斷排除在外，因此，《反壟斷法》并不能成為根除全部壟斷行為的靈藥我國《反壟斷法》的出臺(tái)，標(biāo)志著打擊壟斷行為從此師出有名。反壟斷不再是一句口號(hào)或者空中樓閣，而是變得有法可依。有人甚至評(píng)價(jià)，這是一部市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“憲法”。
《反壟斷法》的宗旨在于保護(hù)和鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，維持競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，建立競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)環(huán)境。在我國，由于這部法律尚缺乏真正的司法實(shí)踐，在執(zhí)行過程中難免會(huì)遇到這樣和那樣的問題。在美國等西方成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，雖然對(duì)反壟斷早已有了相關(guān)立法，但時(shí)至今日，關(guān)于反壟斷是否可以促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)的爭(zhēng)議仍未停止�？梢哉f，反壟斷注定是一個(gè)長(zhǎng)期而復(fù)雜的系統(tǒng)工程。我國《反壟斷法》的出臺(tái)，并不意味著可以解決一切相關(guān)問題，相反，在這個(gè)領(lǐng)域，我們或許才剛剛邁出了第一步。
不夠細(xì)化或?qū)⒁l(fā)尋租行為
出臺(tái)《反壟斷法》的初衷無疑是好的，立法者希望以這部法律為依據(jù)，對(duì)影響市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的行為加以限制，并對(duì)違法壟斷行為進(jìn)行制裁，為企業(yè)搭建自由競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)。但是，由于我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較之發(fā)達(dá)國家起步晚，無論是政府部門、經(jīng)濟(jì)學(xué)界還是司法界，對(duì)反壟斷的研究和實(shí)踐都還有所欠缺。
將于明年8月1日起施行的《反壟斷法》，也或多或少存在著一些需要在實(shí)踐中逐步完善的地方，這集中體現(xiàn)為法律條文的彈性較大。比如，在《反壟斷法》中規(guī)定的壟斷行為包括三條，其中第二條是“經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位”。而關(guān)于市場(chǎng)支配地位，《反壟斷法》的界定是：一、一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一；二、兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二；三、三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三。有以上三種情形之一的，均可以推定為經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位。在實(shí)際操作中，這種“推定”可以說是授予了執(zhí)法者無限的酌情權(quán)。這是因?yàn)�，“市�?chǎng)份額”直接取決于“相關(guān)市場(chǎng)”的劃定，而“相關(guān)市場(chǎng)”并無具體標(biāo)準(zhǔn)可言。
縱觀整部《反壟斷法》，這種以缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)的“推定”來判斷企業(yè)是否壟斷的地方還有很多。法律條款不夠確切和細(xì)化，不但給壟斷行為認(rèn)定帶來困難，還影響著對(duì)企業(yè)違法與否的判斷。不怕明確規(guī)定，就怕規(guī)定不明，這是許多企業(yè)的憂慮。
此外，根據(jù)《反壟斷法》，國務(wù)院將設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作；國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。這就是說，反壟斷委員會(huì)與負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的機(jī)構(gòu)是兩套班子，給執(zhí)法結(jié)果帶來了一定的不可預(yù)知性。
值得注意的是，由于法律的明確性及細(xì)致程度尚顯不足，可能會(huì)導(dǎo)致企業(yè)為了得到自己滿意的法律結(jié)果，從而進(jìn)行法律尋租行為。法律條款上留存的灰色地帶，有可能迫使企業(yè)從力爭(zhēng)滿足消費(fèi)者的競(jìng)爭(zhēng)方式，轉(zhuǎn)為力爭(zhēng)說服反壟斷官員。這些都是在《反壟斷法》的執(zhí)行和修訂過程中，必須要完善的地方。
“反壟斷雙語”保護(hù)既得利益
在《反壟斷法》中，幾乎規(guī)定的每一項(xiàng)違法行為都附加了赦免條款。這種結(jié)構(gòu)上諸如“本法禁止某某壟斷行為，但若它確實(shí)有助提高效率，便不屬壟斷行為”式的條文和論斷，在美國和其他各國反壟斷的百年實(shí)踐中隨處可見，常被稱為“反壟斷雙語”。立法者為具體的商業(yè)行為是否構(gòu)成反壟斷，留下了斟酌的余地。這或許說明，其實(shí)立法者也認(rèn)為，某些壟斷的商業(yè)行為既有抑制競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，也有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候。
例如，在《反壟斷法》第十三條和第十四條禁止了一系列壟斷協(xié)議形式后，第十五條就隨即列明了對(duì)應(yīng)的赦免條款：只要能證明是為了改進(jìn)技術(shù)、或開發(fā)新產(chǎn)品、或提高產(chǎn)品質(zhì)量、或提高競(jìng)爭(zhēng)效率、或節(jié)約能源、或保障對(duì)外貿(mào)易中的正當(dāng)利益，就能赦免；第十七條在禁止一連串的濫用市場(chǎng)支配地位的行為前，都一概加上了“不公平的”或“沒有正當(dāng)理由”的限定——只要執(zhí)法者認(rèn)為“公平”或“有正當(dāng)理由”，該條款涉及的商業(yè)行為也可以得到赦免。
但是，如何判別企業(yè)是不是為了“改進(jìn)技術(shù)” 或“提高產(chǎn)品質(zhì)量”，《反壟斷法》卻沒有給出明確的界定方法。事實(shí)上，這也難以規(guī)定明確的標(biāo)準(zhǔn)。
《反壟斷法》為規(guī)定的違法行為附加赦免條款還有一層更深的目的，那就是以法律的形式保護(hù)大部分現(xiàn)存的行政壟斷。眾所周知，電信、郵政、煙草、石油、電力等行業(yè)雖然并未被法律確認(rèn)為壟斷行業(yè)，卻已經(jīng)有了壟斷之實(shí)。這種壟斷其實(shí)來源于行政保護(hù)。這些壟斷行業(yè)不是被人為地設(shè)置了準(zhǔn)入障礙，就是給發(fā)放了特許經(jīng)營(yíng)金牌，長(zhǎng)期以來頗受社會(huì)詬病。消費(fèi)者普遍希望《反壟斷法》能夠破除這樣的行政壟斷，這次恐怕要失望了。
在《反壟斷法》第七條中，對(duì)行政壟斷作出了豁免，“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)�！�
《反壟斷法》不但對(duì)行政壟斷作出了豁免，在其他法條上，行政壟斷與市場(chǎng)壟斷的“待遇”也是不一樣的。相關(guān)條款明確規(guī)定了市場(chǎng)壟斷者禁止從事的行為，卻沒有明確規(guī)定行政壟斷者禁止從事的行為，只是對(duì)其行為結(jié)果提出了要求。如，《反壟斷法》提出“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者？？不得利用其控制地位或者專營(yíng)專賣地位損害消費(fèi)者利益�！笨梢钥闯觯翱刂频匚弧焙汀皩Ｙu專營(yíng)”本身并不被法律認(rèn)為是損害消費(fèi)者利益的。
反壟斷在世界范圍內(nèi)仍存爭(zhēng)議
我國在反壟斷領(lǐng)域只能說是個(gè)學(xué)生輩的后來者，有關(guān)反壟斷的更多辦法和措施，還要參照發(fā)達(dá)國家?guī)资晟踔辽习倌甑膶?shí)踐。但是，從世界范圍來看，反壟斷這個(gè)話題一直頗受爭(zhēng)議，經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)此至今看法不一。
美國微軟公司是世界軟件業(yè)的超級(jí)巨無霸，它幾乎壟斷了全球的電腦操作系統(tǒng)，無論從哪個(gè)角度來看，都是一個(gè)壟斷企業(yè)。針對(duì)微軟公司，全球許多國家都對(duì)其進(jìn)行過涉嫌壟斷的訴訟。但是，除了幾個(gè)案例判決對(duì)微軟公司進(jìn)行罰款外，并沒有誰要求拆分微軟。因?yàn)樗且粋�(gè)通過自由競(jìng)爭(zhēng)成長(zhǎng)起來的企業(yè)，對(duì)其處罰理由也是它的壟斷行為（比如捆綁銷售），而不是壟斷本身。
即便是這樣，仍有很多經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)這種反壟斷的形式頗有微詞。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿爾曼。阿爾欽（Armen Alchian）說：“恐怕找不到一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家是支持司法部對(duì)微軟的控訴的，至少我沒找到�！边@些經(jīng)濟(jì)學(xué)家之所以反對(duì)對(duì)微軟的指控，是因?yàn)樵谒麄兛磥�，在自由�?jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境下，《反壟斷法》并不能樹立真正的公平和公正，相反，它在某種程度上還會(huì)限制企業(yè)的發(fā)展，影響企業(yè)的正常競(jìng)爭(zhēng)。
美國金融界教父級(jí)人物格林斯潘對(duì)《謝爾曼法》、《克萊頓法》等美國反壟斷法令的評(píng)價(jià)是：這個(gè)國家的整套反壟斷法規(guī)是混亂和無知的大雜燴。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家米爾頓。費(fèi)爾德曼（Milton Friedman）也曾經(jīng)嚴(yán)厲批評(píng)過這部法律，認(rèn)為它嚴(yán)重破壞了自由市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。
在成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，發(fā)達(dá)國家對(duì)反壟斷的爭(zhēng)論尚且面紅耳赤，在我國，這種爭(zhēng)論恐怕也會(huì)隨著《反壟斷法》的具體實(shí)施逐漸升溫。但毋庸置疑的是，我國目前的確存在著嚴(yán)重的壟斷行為，但造成這種壟斷的原因只有一個(gè)，那就是行政壟斷。
破除行政壟斷其實(shí)并不需要《反壟斷法》做些什么，只要宣布放開行業(yè)管制和打破市場(chǎng)準(zhǔn)入的行政門檻，一切矛盾便會(huì)迎刃而解。
