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注冊資產(chǎn)評估師考試《經(jīng)濟法》復習：保證
第十一章 合同法律制度總論
知識點十六、保證
（一）保證的概念
保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
保證人是債務人與債權人之外的第三人。
?。ǘ┍ＷC的種類——一般保證和連帶責任保證
1.一般保證——有先后（補充責任）
?。?）定義：指保證人與債權人約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的行為。
?。?）先訴抗辯權：指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。
（3）不得行使先訴抗辯權的情形：
?、賯鶆杖俗∷兏?，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；
②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。
?、郾ＷC人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
2.連帶責任保證——無先后
?。?）定義：指保證人與債權人約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任的行為。
?。?）先訴抗辯權：連帶責任保證中保證人不享有先訴抗辯權。
【總結】一般保證VS連帶責任保證
| 一般保證 | 連帶責任保證 | ||
| 區(qū)別 | 適用情況 | 債務人不能履行 | 債權人可以在債務人和保證人中任意選擇 |
| 先訴抗辯權 | 有 | 無 | |
| 先后順序 | 有，保證人在后，是補充責任 | 無 | |
| 聯(lián)系 | 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 | ||
?。ㄈ┍ＷC的設立
1.保證合同：要式合同
?。?）書面形式訂立保證合同。
?。?）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。
?。?）以書面形式向債權人出具保函。
2.保證人：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民
| 絕對不能成為保證人的 | （1）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 （2）企業(yè)法人的職能部門：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效?！?/td> |
| 特定情況下才能成為保證人的 | （1）國家機關：在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關可以作保證人 （2）企業(yè)法人的分支機構：有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。 |
?。ㄋ模┍ＷC責任
1.保證責任的方式
| 代為履行 | 債務人到期不履行債務時，保證人代為履行主合同約定的債務。 注意：對于專屬性債務，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。 |
| 賠償損失 | 債務人到期不履行債務并因此給債權人造成損失時，由保證人對其承擔賠償責任?！?/td> |
2.保證責任的范圍
（1）范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。
【鏈接1】抵押擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。
【鏈接2】質(zhì)押、留置擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權（留置權）的費用。
?。?）當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
3.保證責任期限
| 保證期間的作用 | 為了確定保證的責任的，債權人超過此期間主張權利的，保證人不承擔保證責任。 |
| 提出方式 | （1）一般保證：債權人在此期間向債務人提起訴訟或者申請仲裁，即確認了保證人的保證責任。 （2）連帶責任保證：債權人在此期間向保證人提出承擔保證責任，即確認了保證人的保證責任?！?/td> |
| 保證期間的起點 | 一般為主債務履行期屆滿之日 特殊：主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，寬限期滿開始計算?！?/td> |
| 保證期間的長短 | 1.有約定按約定 2.沒有約定的：主債務履行期屆滿之日起6個月 |
【總結】沒有約定或者約定不明確的處理
| 保證方式 | 沒有約定或者約定不明確的：連帶責任 |
| 保證責任范圍 | 沒有約定或者約定不明確的：保證人應當對全部債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用）承擔責任?！?/td> |
| 保證期間 | 沒有約定：主債務履行期屆滿之日起6個月 |
（五）保證、物保共存（教材142頁已授）
同一債權既有保證又有物的擔保時，如果債權人放棄物的擔保的結果：
?。?）物保是“主債務人”提供的：保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任。
?。?）物保是“第三人”提供的：債權人放棄物的擔保對保證人沒有影響。
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